PE.2003.0355

TA - PE.2003.0355 - 2004-03-22 - c/OCMP

22 mars 2004Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A. Le 17 juillet 2003,

X.________, à Avenches, (ci-après : A.________) a présenté une demande

(formule 1350) en vue d'engager à son service Z.________ (ci-après :

Z.________) en qualité d'aide-animatrice dès le 25 août 2003 pour une durée

d'une année, le temps de travail hebdomadaire étant de 12 heures, pour un

salaire horaire de 17 francs bruts. Il était en outre précisé dans cette

demande que l'intéressée n'avait jamais obtenu au préalable d'autorisation de

séjour ni de travail en Suisse.

B. Par décision du 26

septembre 2003, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise pour les

motifs suivants :

"(…)

En vertu de l'Annexe 1, art. 6, al. 2, ALCP, le

travailleur qui occupe un emploi d'une durée supérieure à trois mois et

inférieure à un an au service de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour

d'une durée égale à celle prévue dans le contrat.

Cependant, selon la jurisprudence de la Cour de

justice des Communautés européennes (CJCE), est considéré comme travailleur au

sens du droit communautaire et jouit ainsi du droit à la libre circulation

quiconque :

occupe un emploi à temps plein

- occupe un emploi à temps partiel, dans la mesure où

il exerce des activités réelles et effectives et non des activités à titre

marginal ou accessoire.

Au surplus, durant

la période transitoire, aussi longtemps que l'accès au marché du travail est

limité quantitativement, une unité du contingent ne peut être libérée que

lorsque le salaire est équivalent ou supérieur au revenu minimal d'existence

tel que défini dans les directives de la Conférence suisse des institutions

d'action sociale (CSIAS).

Or, en l'espèce, le

salaire de 15.20 francs de l'heure pour un temps de travail de dix heures par

semaine, ne permet pas d'acquérir un salaire minimal d'existence.

(…)".

C. A.________ et

Z.________ ont recouru contre cette décision le 9 octobre 2003 en concluant à

la délivrance de l'autorisation requise. A l'appui de leur recours, elles

exposent que l'employée pressentie vit avec son ami, B.________, lequel a

attesté prendre en charge la recourante pendant son séjour et se porter garant

pour subvenir à ses besoins. En outre, les recourantes ont exposé que le père

de Z.________ lui verserait une aide financière mensuelle de 500 francs. Elles

ont joint à leurs écritures une attestation de B.________ confirmant la prise

en charge de Z.________, copie d'un décompte de salaire de ce dernier du mois

de mai 2003 faisant apparaître un salaire mensuel net de 4'305.35 francs, ainsi

qu'une attestation d'C.________, père de l'intéressée, certifiant qu'il lui

versait mensuellement un montant de 500 francs suisses.

Les recourantes se

sont acquittées en temps utile de l'avance de frais requise.

C. Par décision incidente

du 27 octobre 2003, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé

Z.________ à entreprendre l'activité envisagée au service de A.________.

D. L'OCMP s'est déterminé

le 21 novembre 2003 en concluant au rejet du recours. Il rappelle que, quelles

que soient les aides extérieures dont l'intéressée pourrait bénéficier, le

salaire qu'elle toucherait, soit 15.20 francs de l'heure pour un temps de

travail hebdomadaire de 10 heures, ne correspond pas au revenu minimal

d'existence (CSIAS).

E. Les recourantes ont

déposé un mémoire complémentaire le 18 décembre 2003 en confirmant leurs

conclusions. Elles relèvent que l'intéressée dispose de plusieurs sources de

revenus. Ainsi, le contrat d'auxiliaire éducative conclu auprès de A.________

lui offre la possibilité d'effectuer 468 heures par année pour un revenu brut

de 18 fr. 40 l'heure, soit un total annuel de 8'615 francs. Par

ailleurs, le père de la recourante s'est engagé à lui verser mensuellement un montant

de 500 francs suisses. A partir du 1er février Z.________ est encore

au bénéfice d'un second contrat, qui lui permettrait de travailler en qualité

de nourrice chez D.________, à Dompierre, à concurrence de 6 heures par jour, 5

jours par semaine, pour un salaire mensuel de 500 francs.

F. L'autorité intimée a

déposé ses observations finales le 7 janvier 2004. Elle expose qu'au vu des

nouveaux éléments du dossier, elle serait disposée à entrer en matière sur la

demande litigieuse, à la condition qu'un nouveau contrat soit produit, faisant

état d'un salaire horaire brut de 18.40 francs et mentionnant de manière claire

qu'il n'est conclu que pour une durée déterminée, soit jusqu'au début juillet

2004. Par ailleurs, dans la mesure où l'intéressée allait avoir un deuxième

employeur dès le 1er février 2004, l'OCMP exigeait que l'employeur

concerné produise les formulaires 1350, accompagnés d'un nouveau contrat de

travail de durée déterminée, étant entendu que la durée de ce second engagement

serait limitée à celle de l'engagement auprès de A.________.

G. A la requête du juge

instructeur, les recourantes ont produit,en date du 23 février 2004, copie

d'une seconde formule 1350 déposée par D.________, à Dompierre, en vue

d'engager l'intéressée à son service en qualité de "garde

nourrisson", du 2 février 2004 au 2 juillet 2004, pour une durée de

travail hebdomadaire de 25 heures et un salaire mensuel brut de 500 fr., ainsi

qu'un nouveau contrat de travail conclu avec A.________ prévoyant un revenu

horaire brut de 18 fr.40 + 8,33 % d'indemnités de vacances. Elles ont également

produit copie de la correspondance que leur avait adressée l'OCMP le 16 février

2004 les informant que les documents susmentionnés ne lui permettaient pas de

revenir sur sa décision du 26 septembre 2003, dans la mesure où le salaire de

Z.________ restait inférieur aux minima fixés par les normes CSIAS.

H. Le tribunal a délibéré

par voie de circulation.

I. Les arguments

respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Considérants

2.

Selon l'art. 31 LJPA,

le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par

l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité

pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), ainsi que par

l'étrangère concernée satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées

à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où

une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,

c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c.

2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE,

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même

l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit

délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment

ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

a) En vertu de l'art. 4

de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et

la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes

conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP,

RSV 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie

contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous

réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I.

Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant

une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y

compris les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil

fédéral a fait usage de cette possibilité en disposant, à l'art. 38 al. 1 de

l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai

2002.

(ci-après OLCP; RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les

dispositions afférentes à la priorité des travailleurs indigènes et au contrôle

des conditions de rémunération et de travail figurant dans l'accord sur la

libre circulation des personnes et dans la Convention instituant l'AELE étaient

applicables pendant les deux premières années qui suivaient l'entrée en vigueur

de l'OLCP (voir également Minh Son Nguyen, "Droit public des

étrangers", Staempfli Editions SA, Berne 2003, p. 370).

L'art. 10 § 5 ALCP

prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et

en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur

intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de

salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et

indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin

2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des

parties contractantes.

b) En l'espèce, il est

patent que le 1er juin 2002, l'employée étrangère pressentie n'était pas

autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse (cf. formule 1350 déposée

le 17 juillet 2003) de sorte qu'elle ne bénéficie pas de l'exception prévue à

l'art. 10 § 5 ALCP. Z.________ est dès lors soumise non seulement au principe

de la priorité du travailleur intégré, mais également à celui du contrôle des

conditions de salaire et de travail (cf. Directives OLCP, état février 2002,

chiffre 4.2). On relèvera toutefois que ces questions ne sont en l'occurrence

pas litigieuses, l'OCMP n'ayant ni reproché aux employeurs potentiels de ne pas

avoir effectué toutes les recherches nécessaires sur le marché local du travail

avant d'envisager d'engager la recourante, ni critiqué les conditions de

salaire et/ou de travail offertes à l'intéressée. Les motifs invoqués ont trait

au fait que l'activité envisagée ne remplirait pas les exigences fixées pour

permettre à l'intéressée d'être qualifiée de travailleuse et, partant de

bénéficier du droit à la libre circulation, d'une part, et au fait que la

rémunération offerte, même en tenant compte des deux activités envisagées,

serait insuffisante, d'autre part.

6.

a) Aux termes de l'art.

6.

al. 2 de l'Annexe I ALCP, le travailleur salarié qui occupe un emploi d'une

durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d'un employeur

de l'Etat d'accueil reçoit un titre de séjour d'une durée égale à celle

indiquée dans le contrat. Cependant, la jurisprudence de la Cour de justice des

Communautés européennes (CJCE) a précisé que pour bénéficier de la qualité de

travailleur au sens du droit communautaire et jouir ainsi du droit à la libre

circulation, il fallait que la personne concernée occupe un emploi à plein

temps ou à temps partiel, à condition toutefois dans cette hypothèse qu'il

exerce des activités réelles et effectives et non des activités accessoires ou

à titre marginal (cf. notamment arrêt du 23 mars 1982 dans la cause D.M. Levin

c. secrétaire d'Etat à la justice, affaire 53/81; arrêt du 3 juin 1986 dans la

cause R. H. Kempf c. secrétaire d'Etat à la justice, affaire 139/85; arrêt du

31.

mai 1989 dans la cause I. Bettray c. Staatssecretariat van Justitie, affaire

344/87; arrêt du 26 février 1992 dans la cause V. J. M. Raulin contre Minister

van Onderwijs en wentenschappen, affire C-357/89).

b) Dans le cas

présent, Z.________ a la possibilité de travailler aux services de deux

employeurs, respectivement A.________, à concurrence de 12 heures par semaine

(cf. formule 1350 du 17 juillet 2003 et contrat de travail qui mentionne 3

heures par jour, les lundi, mardi, jeudi et vendredi) – et non pas 10 heures

comme mentionné par l'OCMP dans la décision attaquée – et D.________, à

concurrence de 25 heures par semaine. Au total, la recourante travaillerait

donc 37 heures hebdomadaires, ce qui correspond pratiquement à un plein temps,

si l'on prend une référence moyenne de 40 heures par semaine. Pour ces deux

activités, elle dispose d'un contrat de travail prévoyant des conditions

salariales qui – on le répète ne sont pas litigieuses. Dans ces conditions, on

voit mal comment on peut reprocher à l'intéressée de vouloir exercer des

activités tellement réduites qu'elles se présenteraient comme marginales et

accessoires. Cette appréciation est erronée et ne saurait être retenue. La

décision entreprise est dès lors mal fondée sur ce point.

7.

L'OCMP allègue ensuite

que les revenus, même cumulés, sont insuffisants et que le salaire prévu reste

inférieur aux minima fixés par les normes CSIAS. Il se réfère à une note

établie le 6 février 2003 par l'Office fédéral de l'immigration, de

l'intégration et de l'émigration suisse (IMES) à l'intention du Service de la

population, précisant notamment ce qui suit :

"Pendant la période transitoire, aussi

longtemps que l'accès au marché du travail est limité quantativement, une unité

des contingents ne peut être libérée que lorsque le salaire est équivalent ou

supérieur au revenu minimal d'existence tel que défini dans les directives de

la Conférence suisse des institutions d'action sociale (CSIAS)."

Indépendamment de

savoir si la note précitée constitue une base légale suffisante pour imposer le

critère du salaire équivalent au revenu minimal d'existence CSIAS, force est de

constater que la recourante atteint manifestement ce montant. Conformément au

forfait de base I pour l'entretien d'une personne, c'est un montant de 1'030

fr. qui est prévu dès 2003; à cela s'ajoute éventuellement un montant du forfait

II, de 103 fr. en moyenne, soit un total de 1'043 fr. mensuels nets. Or,

Z.________ toucherait un revenu mensuel brut global de 1'456 fr. 80 (18 fr.

40/heure x 3 heures/jour x 4 jours/semaine x 4 semaines/mois, soit 883 fr.

20.

au service de A.________, auxquels il y a lieu d'ajouter 73 fr. 60 à titre

d'indemnités de vacances, plus 500 fr. par mois au service de Mme Guimaraes). A

cela s'ajoute une somme complémentaire de 500 fr. par mois que son père s'est

engagé à lui verser (cf. copie de l'attestation d'C.________ jointe au

recours). Au total, c'est ainsi d'un montant de 1'956 fr. 80 brut dont la

recourante bénéficierait, soit d'un revenu largement suffisant, même s'il

s'agit d'un montant brut alors que le forfait de base se réfère à un montant

net, le solde disponible, soit 413 fr. 80 étant manifestement supérieur à celui

des retenues légales. Par ailleurs, si les frais de logement doivent

théoriquement être également pris en compte, tel n'est pas le cas en l'espèce,

puisque l'intéressée est logée chez son ami, qui a déclaré prendre en charge

tous les frais de son séjour dans notre pays. Ainsi, la recourante réaliserait

un revenu supérieur au minimum prévu par les normes CSIAS est c'est donc à

nouveau à tort que l'OCMP a refusé de lui délivrer l'autorisation requise en se

retranchant derrière les normes précitées.

8.

Au vu des considérants

qui précèdent, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée,

l'autorité intimée étant invitée à délivrer une autorisation de séjour et de

travail en faveur de la recourante pour lui permettre de travailler au service

de A.________ et de D.________ jusqu'au 2 juillet 2004.

Vu l'issue du pourvoi,

les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l'Etat et l'avance de

frais effectuée par les recourantes leur sera restituée. Obtenant gain de cause

mais n'ayant pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, les

recourantes n'ont en revanche pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

l'OCMP du 26 septembre 2003 est annulée.

III. Une

autorisation de travail, valable jusqu'au 2 juillet 2004, sera établie en

faveur de Z.________, ressortissante française née le 11 janvier 1985, pour

lui permettre de travailler au service de X.________, à Avenches, d'une part,

et de D.________, à Dompierre, d'autre part.

IV. Les frais du

présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat, l'avance effectuée par les

recourantes, par 500 (cinq cents) francs, leur étant restituée.

V. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 22 mars 2004

présidente:

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourantes, personnellement, sous

pli lettre-signature;

- à l'OCMP;

- au SPOP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de

l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud,

Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour

Composition

Faits

Considérants

2.

3.

4.

5.

2002.

6.

6.

31.

7.

20.

8.

Dispositif