TA - PE.2003.0370 - 2004-05-25 - c/OCMP

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N° affaire:

PE.2003.0370

Autorité:, Date décision:

TA, 25.05.2004

Juge:

DH

Greffier:

NN

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/OCMP

CUISINIER

OLE-8-3-a

Résumé contenant:

Admission du recours de l'employeur et autorisation d'engager un cuisinier pakistanais spécialisé.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 25 mai 2004

sur le recours interjeté par X.________

SA, représentée par l'avocat Jean-Pierre Moser, case postale 1075, 1001

Lausanne,

contre

la décision de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 6 octobre 2003,

refusant d'autoriser Y.________ , ressortissant pakistanais, né le

21 octobre 1971, à travailler pour le compte de la société précitée.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section:

M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pascal Martin et M. Philippe Ogay,

assesseurs. Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.

Faits

Vu les faits suivants:

A. Le

23 septembre 2003, X.________ SA a déposé une demande de main

d'œuvre étrangère en vue d'engager Y.________ en qualité de cuisinier

spécialisé dans la cuisine indienne et pakistanaise sur la base d'un salaire

mensuel brut de 4'300 fr. par mois pour son restaurant de Z.________ . A cette

occasion, cette société a requis la délivrance d'une autorisation de type L. La

requête a été accompagnée d'un contrat de travail de durée indéterminée, d'une

lettre explicative ainsi que des indications concernant les activités

professionnelles antérieures de Y.________ .

B. Précédemment,

X.________ SA a déjà sollicité l'engagement d'un cuisinier pakistanais pour

son restaurant de 1.******** . Il s'est heurté à un refus de l'OCMP du 24

juillet 2001. Dans son arrêt PE 2001/0350 du 17 avril 2002, le Tribunal

administratif a toutefois admis le recours de cet employeur et annulé le refus

de l'OCMP.

C. Par décision du

6 octobre 2003, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi pour le

motif suivant :

"Pour bénéficier d'une exception aux

dispositions de l'article 8 OLE, un cuisinier originaire d'une région non

traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base (apprentissage

de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente)

ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle. Tel n'est pas le cas

en l'espèce".

D. Recourant auprès du

Tribunal administratif, X.________ SA conclut à la réforme de la décision

attaquée en ce sens que l'autorisation sollicitée en faveur d'Y.________ est

octroyée. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 fr. Dans

ses déterminations du 28 novembre 2003, l'autorité intimée conclut au

rejet du recours. Le 17 décembre 2003, la recourante a produit le

certificat original d'Y.________ . Après avoir sollicité et obtenu deux

prolongations de délai pour déposer des observations complémentaires, la

recourante a informé le tribunal qu'elle renonçait à déposer une écriture

complémentaire. Le tribunal a ensuite statué sans organiser de débat.

et considère en droit:

1. Aux termes de l'art. 8

al. 1er OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité

lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des états membres de

l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des

personnes et aux ressortissants des états membres de l'Association européenne

de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. En

vertu de l'art. 3 de cette même disposition, lors de la décision préalable à

l'octroi d'autorisations (art. 42), les offices de l'emploi peuvent admettre

des exceptions à l'alinéa 1er lorsqu'il s'agit de personnel qualifié

et que des motifs particuliers justifient une exception (lit. a).

L'annexe 4/8a des

directives et commentaires, entrée, séjour et marché du travail de l'Office

fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES) prévoit ce

qui suit :

"(…)

Directives concernant l'art. 8, al. 3 let. a

OLE

Exceptions selon les branches économiques,

professionnelles et les fonctions professionnelles

Hôtellerie et restauration :

Cuisiniers de spécialités

Critères d'admission :

Etablissement :

£ Uniquement

les restaurants de spécialités qui suivent une ligne de cohérence et se

distinguent par la haute qualité de l'offre et des services (les restaurants de

spécialités proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont la préparation

et la présentation nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent

être acquises dans notre pays).

£ Les

établissement exploitant de surcroît un fast-food proposant des plats à

emporter reçoivent une autorisation si ces services représentent uniquement une

part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration proprement

dite.

£ L'effectif

du personnel de l'établissement équivaut à cinq postes (500 %) au moins.

£ L'établissement

doit disposer de 40 places au moins à l'intérieur.

£ La

preuve doit être fournie que des efforts de recrutement ont été déployés en

Suisse et dans l'espace UE/AELE (via EURES) par l'entremise de l'office

régional de placement (ORP) et de mises au concours dans la presse spécialisée.

Profil de la personne :

£ Formation

complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et

expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité

(sept années, formation incluse).

£ Le

salaire doit correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention

collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés,

catégories III.

Particularités :

£ S'agissant

de la première mission pour un employeur en Suisse, il sera délivré d'abord une

autorisation de durée limitée selon l'art. 20 OLE ou l'art. 14, al.

4, OLE.

£ S'agissant

de l'ouverture d'un nouveau restaurant, il sera délivré tout d'abord des

autorisations de courte durée selon l'art. 20 OLE. Si

l'entreprise prospère, l'autorisation peut être prolongée de douze mois

conformément à l'art. 25, a OLE, ou une autorisation de durée limitée

selon l'art. 4, OLE peut être délivrée.

£ Pour

un engagement lors des "quinzaines gastronomiques", il est possible

de délivrer des autorisations selon l'art. 13, let d, OLE, pour autant

que les critères d'admission selon point 1 soient remplis.

(…)"

En l'espèce, la

recourante démontre que l'étranger pressenti pour occuper un poste de cuisinier

de spécialités est titulaire d'un certificat obtenu après une formation de

trois ans. Il résulte par ailleurs des documents fournis à l'appui de la

demande que l'intéressé a également travaillé pendant plusieurs années en cette

qualité au Pakistan puis aux USA où il se trouve actuellement. Dans ces

conditions, en tant que le refus de l'OCMP fait abstraction de ces éléments déterminants,

il ne se justifie pas au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE et la décision

attaquée doit dès lors être annulée. Le dossier est renvoyé à l'autorité

intimée pour qu'elle délivre l'autorisation sollicitée.

Considérants

2.

Les considérants qui

précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. La

recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a

droit à l'allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision

rendue le 6 octobre 2003 par l'OCMP est annulée et le dossier renvoyé

à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. L'émolument

judiciaire est laissé à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé étant

restitué à la recourante.

IV. L'Etat de Vaud,

par l'OCMP, versera à la recourante une indemnité de 600 (six cents) francs à

titre de dépens.

Lausanne, le 25 mai 2004

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante X.________ SA, par l'intermédiaire de son

avocat;

- au SPOP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de

l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003

Berne-Wabern.

Annexe pour le SPOP : son dossier en

retour.