TA - PE.2004.0025 - 2004-07-09 - c/OCMP

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N° affaire:

PE.2004.0025

Autorité:, Date décision:

TA, 09.07.2004

Juge:

DH

Greffier:

NN

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/OCMP

ALCP-10-2

OLE-7

Résumé contenant:

Le principe de priorité des travailleurs indigènes ne s'applique plus, d'où annulation de la décision de l'OCMP et transmission du dossier au SPOP pour décision s'agissant d'une ressortissante française.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 9 juillet 2004

sur le recours interjeté par X.________,

Ecole internationale d'esthétique et de cosmétologie, par sa directrice

Y.________, 1.********, 1003 Lausanne,

contre

la décision de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 5 janvier 2004, refusant

d'autoriser la prise d'emploi de Z.________, ressortissante française

née le 15 février 1982.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Jean-Claude

de Haller, président; M. Pierre Allenbach et M. Jean Meyer, assesseurs.

Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.

Faits

vu les faits suivants :

A. L'école internationale

d'esthétique et cosmétique X.________ a déposé au mois de décembre 2003 une

demande de main-d'œuvre étrangère tendant à l'engagement de Z.________ en

qualité d'esthéticienne pour une activité de formatrice dans cette école à

partir du 12 janvier 2004, requérant à cette occasion un permis de longue durée

(égal ou supérieur à 12 mois). La demande a été accompagnée des documents

usuels à savoir une lettre manuscrite de l'étrangère concernée, un curriculum

vitae, des copies des diplômes et certificats de travail ainsi que du contrat

de travail.

Le 9 décembre 2003,

l'OCMP a demandé à l'employeur de déterminer la durée de l'engagement à 364

jours au maximum de manière à ce qu'un permis de courte durée de type L puisse

être délivré et l'a invité à fournir les preuves de recherches d'un candidat(e)

sur le marché indigène du travail ainsi que les résultats obtenus.

Le 17 décembre 2003,

X.________ a écrit à l'OCMP ce qui suit :

"(…)

Cher Monsieur,

Selon votre dernier

courrier, nous vous faisons parvenir le dossier de Mme Z.________ ainsi que le

contrat de travail auxquels nous avons apporté les modifications nécessaires

pour l'obtention d'un permis pour une demande d'obtention de permis L.

Afin de prouver nos

démarches de recherche d'esthéticienne formatrice. Vous trouverez en annexe

également le courrier que nous avons envoyé à toutes les anciennes élèves de

notre école qui connaissent nos techniques et nos exigences. Ce fichier

représente 51 personnes. Seules quatre personnes ont répondu à cette annonce,

deux d'entre elles ne correspondaient pas au profil recherché. Parmi les deux

autres, l'une d'elle est enceinte et devra arrêter de travailler au mois de

mars et l'autre a ouvert son propre institut de beauté et n'est donc pas

disponible pour du 100 %.

Vous trouverez en

annexe la lettre qui a été envoyée le 10 septembre 2003 aux 51 esthéticiennes

diplômées.

Nous vous serions

très reconnaissants de traiter notre demande dans les plus brefs délais et nous

vous prions de bien vouloir agréer, Cher Monsieur, nos salutations les

meilleures.

(signé)

Directrice

Y.________

(…)".

B. Par décision du 5

janvier 2004, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi pour les motifs

suivants :

"(…)

L'état du marché du

travail et le temps de chômage dans le secteur concerné ne nous permettent pas

de donner une suite favorable à votre demande. Nous estimons qu'il est possible

par des recherches appropriées notamment auprès des offices régionaux de

placement, de trouver du personnel sur le marché indigène du travail.

(...)".

C. Recourant

auprès du Tribunal administratif, X.________, par sa directrice Y.________,

conclut à l'octroi du permis L sollicité et à l'octroi de l'effet suspensif

jusqu'au mois de juin 2004, joignant à son recours une confirmation

d'inscription d'un emploi vacant, du 13 janvier 2004, auprès de l'Office

régional de placement. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de

500 francs. Z.________ n'a pas été autorisée à entrer dans le canton ni à

commencer l'activité concernée pendant la procédure cantonale de recours. Dans

ses déterminations du 22 mars 2004, l'autorité intimée conclut au rejet du

recours. Le tribunal a statué ensuite sans organiser de débats.

et considère en droit :

1. Selon l'Accord entre la

Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses

Etats-membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le

21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002, les parties

contractantes peuvent, pendant une période maximale de deux ans, maintenir les

contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du

travail et des conditions de salaire et de travail pour les ressortissants de

l'autre partie contractante, y compris les personnes prestataires de services

visés à l'art. 5 (art. 10 ch. 2 1ère phrase).

L'art. 7 al. 3 OLE

prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera

donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se

trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de

la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE,

soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE

dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

Dans sa jurisprudence

constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer

strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de

manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en

principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance

personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur

des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf.

notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars

1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE

2001/0364 du 6 novembre 2001).

Considérants

2.

En l'espèce,

l'employeur a prospecté le marché du travail indigène avant le dépôt de sa

demande de main-d'œuvre étrangère en faveur de Z.________. En effet, il a

effectué des recherches auprès des anciennes élèves de l'école. De toute

manière depuis le 1er juin 2004, la priorité des travailleurs

indigènes ne s'applique plus (art. 10 ch. 2 ALCP) de sorte que la décision

attaquée doit être annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour qu'il statue sur

la délivrance d'un permis CE/AELE.

3.

Les considérants qui

précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

admis.

II. La décision de

l'OCMP du 5 janvier 2004 est annulée et le dossier renvoyé au SPOP pour qu'il

statue sur la délivrance d'un permis CE/AELE à Z.________.

III. L'émolument

judiciaire est mis à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé étant

restitué à la recourante.

ip/Lausanne, le 9 juillet 2004

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante l'école X.________, par Mme Y.________, sous pli

lettre signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de

l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003

Berne-Wabern.

Annexe pour le SPOP : son dossier en

retour.