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Décision

PE.2004.0033

TA - PE.2004.0033 - 2004-06-28 - c/OCMP

28 juin 2004Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A Z.________est né le 14

juillet 1983 en Malaisie. Il a obtenu le 11 août 2003 un diplôme de Management

dans l'Hôtellerie auprès de l'établissement "Kolejsyun"; pendant ses

études, Z.________a travaillé de 2001 à 2003 en qualité d'assistant cuisinier

pour l'établissement "Salam's Corner". Il a exercé cette activité à

côté de ses études, en dehors des horaires scolaires. Par la suite, il a

effectué du mois d'avril au mois de juillet 2003 un stage au Pearl

International Hotel de Kuala Lumpur en travaillant notamment pour le

département nourriture et boissons.

B. X.________ a déposé le 7

octobre 2003 une demande de main-d'œuvre étrangère en vue d'engager Z.________en

qualité de cuisinier auprès du restaurant de Y.________ à 1.******** pour un

salaire brut de 4'210 francs par mois. Après avoir requis divers renseignements

complémentaires sur la formation de l'intéressé, le Service de l'emploi, Office

cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP) a refusé la demande le 6

janvier 2004. L'OCMP a relevé que l'intéressé avait bien une formation

professionnelle de trois ans sanctionnée par un diplôme mais qu'il ne pouvait

pas faire état d'années d'expérience professionnelle après sa formation et ne

pouvait dès lors bénéficier des exceptions prévues par la législation fédérale.

X.________ a contesté

la décision de l'OCMP par le dépôt d'un recours, auprès du Tribunal

administratif le 20 janvier 2003. A l'appui de son recours, il explique qu'il

dirige depuis plusieurs années un restaurant malaisien et qu'il avait

impérativement besoin pour la bonne marche de son entreprise d'un cuisinier qui

connaisse les spécialités de son pays. Or, il était extrêmement difficile de

trouver un spécialiste de ce style de cuisine avec une expérience en Suisse.

L'OCMP s'est déterminé

sur le recours le 4 mars 2004 en concluant à son rejet.

La possibilité a été

donnée au recourant de déposer un mémoire complémentaire. En outre, le Service

des Sports de la Ville de 1.******** s'est adressé le 30 mars 2004 au Tribunal

administratif dans les termes suivants :

"(…)

Après plusieurs

expériences malheureuses de gérants n'ayant pas réussi à équilibrer leurs

comptes, nous sommes enfin parvenus depuis 4 années à trouver un restaurateur

capable d'assurer la pérennité de l'établissement. Il s'agit de M. Z.________.

Une des caractéristiques du travail accompli par M. Z.________ repose sur le

fait que non seulement il assure un service de boisson et de restauration

traditionnelle mais qu'il a orienté son restaurant vers la préparation d'une

cuisine malaisienne, ce qui rend son établissement attrayant et lui permet de

trouver une clientèle suffisante pour assurer sa bonne marche.

C'est dans ces

circonstances que M. X.________, patron du restaurant de Y.________, a demandé

de pouvoir obtenir un permis de main-d'œuvre pour la personne citée en

référence. En effet, s'agissant de la confection d'une cuisine typique de

Malaisie, il est légitime de faire appel à quelqu'un formé à la préparation de

cette gastronomie-là et qui peut en assurer la qualité. Qui plus est, les

nombreuses recherches opérées ici n'ont pas permis de trouver en Suisse une

personne apte à remplir la mission dont il s'agit.

Dans ces

circonstances, il me paraît particulièrement indiqué qu'une autorisation soit

accordée au gérant du restaurant de Y.________ pour la personne en faveur de

laquelle il a déjà fait une demande, soit M. Z.________, demande qui lui a été

refusée en raison d'un présumé manque d'expérience professionnelle, malgré

trois années de formation. A ce sujet, nous devons souligner qu'une personne

ayant davantage d'expérience pratique a généralement une famille et des enfants

qui l'empêchent de s'expatrier.

Notre demande se justifie donc non seulement

pour la bonne marche de l'établissement évoqué, mais pour l'intérêt bien

compris de la commune de 1.******** ainsi que des milieux sportifs de la région

et d'au-delà.

(…)".

et considère en droit :

1. a) La loi fédérale sur

le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), prévoit à

l'art. 1a que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il

est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'autorité

statue librement sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement

dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4

LSEE). L'autorisation de séjour est toujours limitée et ne dépassera pas en

règle générale une période d'une d'année (art. 5 al. 1 LSEE). L'art. 25 LSEE

délègue au Conseil fédéral la compétence d'édicter les dispositions nécessaires

à l'exécution de la loi, comprenant notamment les conditions auxquelles les

autorisations de séjour et d'établissement peuvent être accordées.

b) L'ordonnance

limitant le nombre des étrangers du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 (OLE)

fixe les conditions requises pour l'exercice d'une activité lucrative sur le

territoire suisse. Selon l'art. 7 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une

première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une

prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve

pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux

conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al.

1). Sont considérés comme travailleurs indigènes les Suisses et les étrangers

titulaires d'un permis d'établissement (al. 2). Lorsqu'il s'agit de l'exercice

d'une première activité, la priorité sera donnée aux travailleurs indigènes,

aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler (al. 3). S'agissant d'une demande pour l'exercice d'une première

activité, l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et enfin que,

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (al. 4).

c) L'art. 8 OLE fixe

encore les priorités dans le recrutement de la main-d'œuvre étrangère de la

manière suivante : une autorisation en vue de l'exercice d'une activité

lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats-Membres de

l'Union européenne (UE) conformément à l'Accord sur la libre circulation des

personnes et aux ressortissants des Etats-Membres de l'Association Européenne

de Libre-Echange (AELE) conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1).

Ce principe ne s'applique toutefois pas aux personnes hautement qualifiées

qui demandent une autorisation pour l'exercice d'une activité déterminée de

durée limitée, conformément aux accords économiques et commerciaux conclus par

la Suisse (al. 2). L'office de l'emploi peut alors admettre des exceptions

lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception (al. 3 litt. a), ou lorsqu'il s'agit de personnes qui

suivent un programme de perfectionnement dans le cadre de projet de coopération

économique ou technique relevant de l'Aide suisse au développement (al. 3 litt.

b), ou encore lorsqu'il s'agit d'artistes ou de danseuses de cabaret qui

résident en Suisse pour une durée totale de 8 mois au maximum par année civile

(al. 3 litt. c).

d) En sa qualité

d'autorité de surveillance et d'exécution de l'ordonnance limitant le nombre

des étrangers (art. 56 OLE), l'Office fédéral de l'immigration, de

l'intégration et l'émigration (IMES) a adopté des directives sur les exceptions

à la priorité de recrutement dans des branches économiquement déterminées, des

professions et des fonctions professionnelles au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a

OLE. Dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration, le critère

d'admission des cuisiniers de spécialités concerne uniquement dans les

restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent

par la haute qualité de l'offre et des services (les restaurants de spécialités

proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont la préparation et la

présentation nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent être

acquises dans notre pays). La preuve doit aussi être fournie que des efforts de

recrutement ont été déployés en Suisse et dans l'espace UE/AELE par l'entremise

de l'office régional de placement et de mises au concours dans la presse

spécialisée. En outre, le candidat doit bénéficier d'une formation complète

(diplôme) de plusieurs années ou de formations reconnues équivalentes, et

bénéficier d'une expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine

de spécialités (7 années de formation incluses). Le salaire doit en outre

correspondre au moins au nombre fixé dans la Convention collective nationale de

travail pour les hôtels, restaurants et cafés en catégorie III (v. directives

publiées sur le site Internet de l'IMES : www.bra.admin.ch).

Considérants

2.

a) En l'espèce, le

restaurant de Y.________ s'est orienté vers la préparation d'une cuisine

malaisienne qui a rendu l'établissement attractif lui permettant d'accueillir

et de maintenir une clientèle suffisante pour assurer sa pérennité. Mais

l'établissement assure aussi un service de boissons et de restauration

traditionnel. Il n'est pas douteux toutefois que la cuisine malaisienne réponde

à la notion de mets exotiques dont la préparation et la présentation

nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans

notre pays. Toutefois, le candidat ne bénéficie pas de la condition cumulative

de la formation et de l'expérience professionnelle requises par la directive.

En effet, le diplôme obtenu auprès de l'établissement "Kolej Syuen"

est intitulé : "Diploma in Hospitality Management" et ce titre

n'atteste pas une formation professionnelle dans le domaine de la cuisine

malaisienne. Le candidat bénéfice seulement d'une expérience pratique effectuée

pendant ses études auprès du restaurant Salam's Corner pendant une période de

trois ans; une telle période est insuffisante, même en ajoutant le stage

effectué du mois d'avril au mois de juillet 2003 auprès du Pearl International

Hotel de Kuala Lampur.

b) Ainsi, la formation

et l'expérience professionnelle ne correspondent pas aux exigences requises par

la directive de l'IMES. Il est vrai que les instructions élaborées par

l'administration afin d'assurer une application uniforme des dispositions

légales n'ont pas la force contraignante d'un acte législatif ou d'une

réglementation et qu'elles ne lient ni les administrés ni les tribunaux. De

telles directives sont toutefois nécessaires pour assurer l'égalité de

traitement entre les administrés dans le domaine concerné et seuls des motifs

particulièrement importants permettraient de s'en écarter (v. arrêt PE

2003/0025 du 16 février 2004). En l'espèce, la formation insuffisante du

recourant dans le domaine de la cuisine malaisienne, de même que son expérience

professionnelle limitée, ne permettent pas de justifier une exception aux

règles concernant la priorité du recrutement, telles qu'elles sont définies à

l'art. 8 al. 3 a OLE et précisées par les directives de l'IMES.

3.

Il

résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les

frais de justice arrêtés à 500 (cinq cents) francs, à la charge du recourant.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

rejeté.

II. La décision du

Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement du 6

janvier 2004 est maintenue.

III. Un émolument

de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant, cette

somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

ip/do/Lausanne, le 1er octobre 2004

Le

président:

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant, par l'intermédiaire de M. X.________, Restaurant Le Y.________,

1.********, sous pli lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de

l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003

Berne-Wabern.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour