TA - PE.2004.0087 - 2004-09-13 - c/OCMP

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N° affaire:

PE.2004.0087

Autorité:, Date décision:

TA, 13.09.2004

Juge:

MA

Greffier:

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

c/OCMP

AUTORISATION DE SÉJOUR

AUTORISATION DE TRAVAIL

INFRACTION

RÉCIDIVE{INFRACTION}

SANCTION ADMINISTRATIVE

LSEE-3-3

OLE-55

Résumé contenant:

Confirmation de principe de la sanction administrative infligée à la société recourante qui a employé à plusieurs reprises des travailleurs sans autorisation. Toutefois, au regard de l'ensemble des circonstances, la sanction (refus d'entrer en matière sur les demandes présentées par la recourante) est ramenée à 3 mois à la place des 6 mois prévus par la décision litigieuse.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 13 septembre 2004

sur le recours interjeté par X.________,

dont le siège est à 1.********, représentée par son gérant, Y.________.

contre

la décision du Service de l'emploi du 9

février 2004 lui infligeant une sanction en application de l'art. 55 de

l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre

d'étrangers (ci-après OLE).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition

de la section: M. Pierre-André

Marmier, président; M. Philippe Ogay et M. Rolf Wahl, assesseurs.

Faits

Vu les faits suivants :

A. Le restaurant tropical Z.________à

1.********, est exploité par la société X.________. Y.________en est le gérant.

B. Il résulte d'un rapport

établi par la gendarmerie vaudoise le 13 mars 2003 que Y.________a admis avoir

aidé A.________en l'employant cinq soirs pour des extras, comme plongeur.

Interpellé par le Service de l'emploi, Y.________a expliqué dans une lettre du

1er avril 2003 qu'il connaissait A.________depuis longtemps, et

qu'il lui avait avancé de l'argent. En contrepartie, l'intéressé a travaillé

quelques jours au restaurant Z.________.

Par lettre du 15 avril

2003, le Service de l'emploi a adressé à Y.________une sommation au sens de

l'art. 55 al. 2 OLE et a attiré son intention sur les conséquences d'une

récidive, à savoir le refus d'entrer en matière pour une durée de deux à six

mois sur toute demande de main-d'œuvre étrangère qu'il pourrait présenter.

C. Entendu par la

gendarmerie le 16 décembre 2003, Y.________a admis qu'il avait engagé B.________,

dès le 1er janvier 2003, alors même que celui-ci n'avait pas

d'autorisation de séjour. Il a précisé que son employé lui avait affirmé que sa

situation allait se régulariser par un futur mariage. Il a ajouté qu'en automne

2003, constatant que son employé était toujours dépourvu de permis, il lui a

proposé de déposer une demande d'autorisation de séjour en son nom. Finalement,

cette démarche n'a pas été effectuée.

B.________ a quitté le

restaurant Z.________ le 11 décembre 2003.

En raison de ces faits,

le Service de l'emploi a informé Y.________, le 9 février 2004, qu'il

n'entrerait plus en matière sur les demandes de main-d'œuvre étrangère qui

pourraient être formulées pour une durée de six mois.

D.

Y.________a recouru contre cette

décision par lettre du 18 février 2004. Pour l'essentiel, il fait valoir que

s'il avait accepté d'engager B.________, c'était bien parce que celui-ci lui

avait assuré qu'il obtiendrait prochainement une autorisation de travail. Il a

ajouté qu'il avait prélevé toutes les charges sociales et impôts sur son

salaire, en insistant au surplus sur la difficulté qu'il rencontrait à trouver

des employés sur le marché indigène de l'emploi.

Par décision incidente

du 8 mars 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a suspendu l'exécution

de la décision attaquée, en ce sens que le Service de l'emploi a été invité à

entrer en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère que le restaurant

Z.________ pourrait lui présenter, jusqu'à ce que la procédure de recours soit

achevée.

Dans ces

déterminations du 8 avril 2004, le Service de l'emploi a conclu au rejet du

recours.

Y.________n'a pas

déposé de déterminations dans le délai qui lui était imparti à cet effet, ni

ultérieurement.

E.

Le tribunal a statué par voie de

circulation.

F.

Considérant

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4

al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du SPOP et du Service de l'emploi rendues en matière

de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1

LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de

la décision attaquée. En l'espèce, l'entreprise ******** a recouru contre la

décision du 19 février 2004 par lettre du 25 février 2004. En réalité, ce

recours n'a guère d'objet dès lors que le refus de l'OCMP du 19 février 2004

d'autoriser l'engagement de ******** fait logiquement suite à la décision de

principe du 9 février 2004 contre laquelle aucun recours n'a été formé. Cela

étant, le recours du 25 février 2004 ayant été déposé avant l'échéance du délai

de recours de la décision du 9 février 2004, le tribunal considérera que ce

recours a été interjeté contre les décisions des 9 et 19 février 2004. Partant,

il examinera ci-après la validité de ces deux décisions..

3.

Faute pour la LSEE

d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le

Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire

examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou

réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE

1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la

jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant

des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des

considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Aux termes de l'art. 1

ALSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour d'établissement. Quant à l'art. 3 al. 3

LSE, il précise que l'étranger qui ne possède pas le permis d'établissement ne

peut prendre un emploi et un employeur ne peut l'occuper que si l'autorisation

de séjour lui en donne la faculté.

En l'espèce, il est

constant que les deux employés qui ont travaillé au restaurant Z.________

étaient dépourvus d'une autorisation de séjour, ce que Y.________savait, et

qu'il a d'ailleurs admis sans difficulté. Il a donc enfreint l'art. 3 al. 3

LSE en engageant ces deux personnes à son service.

5.

Indépendamment de la

sanction pénale prévue par l'art. 23 al. 4 LSE, l'employeur qui engage du

personnel clandestin s'expose à une sanction administrative, soit en l'occurrence

à celle prévue par l'art. 55 OLE, dont les alinéas 1 et 2 ont la teneur

suivante :

"1. Si un

employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit

des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement

ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2.

L'Office

cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par son

action écrite, sous menace d'application des sanctions."

Selon les directives et commentaires publiés

par l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, les

sanctions doivent être fixées en tenant compte de la gravité de l'infraction et

des circonstances (directive n° 487).

Cette même directive

conseille, "pour évaluer de manière objective les conséquences

qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer des

indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et

d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par

exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement

ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite que

par une grande. La composition du personnel doit également être prise en

compte.

D'autres éléments d'appréciations peuvent

être notamment :

-

le nombre d'étrangers occupés

illégalement et la durée de leur occupation

-

les conditions de travail et de

rémunération

-

le paiement des prestations

sociales

-

l'attitude de l'employeur".

En l'espèce, on ignore

la composition du personnel engagé par le restaurant Z.________. A n'en pas

douter, il s'agit néanmoins d'une "petite entreprise", au sens de la

directive n°487, de sorte qu'il y a lieu de ne pas pénaliser le personnel

régulièrement engagé par une mesure trop sévère.

Au surplus, il y a

lieu de relever que la première infraction retenue à la charge de Y.________ peut

être qualifiée de légère dès lors qu'il ne s'est agi que de l'engagement d'un

étranger dépourvu d'une autorisation de séjour durant cinq soirs en tout et pour

tout. Le deuxième cas présente un caractère de gravité nettement plus marqué :

l'engagement clandestin de B.________ s'est étendu en effet sur près d'une

année. On peut toutefois prêter crédit à l'affirmation de Y.________selon

laquelle il partait de l'idée que son employé obtiendrait une autorisation de

séjour à la suite d'un mariage qu'il prétendait imminent. Il est vrai cependant

que l'employeur aurait dû se montrer plus perspicace et renoncer au service de

son employé dès lors que celui-ci travaillait de manière clandestine.

A la décharge de Y.________,

on retiendra encore qu'il a rémunéré correctement B.________, et que les

prestations sociales ont été acquittées, de même que l'impôt à la source.

Enfin, l'employeur a spontanément admis les faits qui lui étaient reprochés.

6.

La directive n° 487

précitée indique que la sanction, soit le blocage des autorisations peut être

prononcée pour un temps plus ou moins long, selon les cas, soit de trois, six

ou douze mois. En l'occurrence, le Service de l'emploi a décidé qu'il

n'entrerait pas en matière sur d'éventuelle demande de main-d'œuvre étrangère

que lui présenterait Y.________pour une durée de six mois. Compte tenu de

l'ensemble des circonstances, il apparaît que cette sanction est trop sévère,

et qu'elle ne respecte au surplus pas le principe de la proportionnalité. En la

prononçant, l'autorité intimée a excédé à son pouvoir d'appréciation, étant

précisé que, sur le principe, une sanction est justifiée vu l'état de récidive

dans lequel se trouve Y.________.

Tout bien considéré,

le Tribunal administratif considère qu'un blocage des autorisations pour une

durée de trois mois constitue une sanction adaptée aux infractions commises par

Y.________. Il s'ensuit que la décision entreprise sera réformée, le recours

étant partiellement admis.

Vu l'issue du pourvoi,

un émolument de 250 (deux cent cinquante) francs sera mis à la charge de Y.________,

le solde du dépôt garanti lui étant restitué.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours est

partiellement admis.

II. La décision du

9 février 2004 est réformée en le sens que dès notification du présent arrêt,

le Service de l'emploi n'entrera pas en matière durant trois mois sur toute

demande de main-d'œuvre étrangère que Y.________, gérant du restaurant Z.________,

à 1.********, pourrait lui présenter.

III. Un émolument

de procédure de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge de Y.________,

le solde du dépôt de garantie versé, par 250 (deux cent cinquante) francs

également, lui étant restitué.

ip/Lausanne, le 13 septembre 2004

Le

président:

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant, par l'intermédiaire de Y.________, Z.________,

restaurant tropical,

- au SPOP,

- à l'OCMP,

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de

l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003

Berne-Wabern.

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour