PE.2004.0207

TA - PE.2004.0207 - 2005-01-24 - c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP),

24 janvier 2005Français10 min

L'OCMP peut se prévaloir de sa pratique constante, confirmée par le TA, pour n'autoriser que les étrangers titulaires d'un permis C, conjoints de ressortissants suisses ou pouvant bénéficier de l'Accord sur la libre circulation des personnes à exercer une activité à titre indépendant. Deux ressortissants de Malaisie ne peuvent pas être considérés comme travailleurs dépendants lorsqu'ils se disent employés d'une société à responsabilité limitée qu'ils sont seuls à pouvoir engager en tant qu'associés gérants. En l'espèce, des indices suffisants laissent penser que la société est un artifice juridique visant à contourner une interdiction d'exercer une activité à titre indépendant. Recours rejetés.

Faits

Vu les faits suivants

Z.________, né le 23 octobre 1972,

entré en Suisse le 18 juin 1999 et Y.________, né le 15 août 1968, entré en

Suisse le 13 octobre 1999 sont tous deux citoyens de Malaisie. Ils ont obtenu

un permis de séjour (permis B).

Par courrier du 1er

juillet 2003, adressé à Z.________et du 21 juillet 2003, à l'attention de Y.________,

l'OCMP a refusé aux intéressés le droit d'exercer une activité à titre

indépendant.

Le 19 août 2003, par

devant Me Olivier Golay, notaire à Montreux, Z.________et Y.________ ont

constitué une société sous la raison sociale X.________Sàrl, dont le siège était

à l'avenue 1.********. La société a été inscrite au registre du commerce le 25

août 2003 avec Z.________et Y.________ comme associés gérants, chacun pour une

part de dix mille francs, avec signature collective à deux.

Un contrat de travail type

a été rempli au nom de X.________Sàrl (employeur) et Z.________(employé)

prévoyant que ce dernier débuterait une activité de sommelier le 1er

octobre 2003 pour un salaire mensuel brut de 3'300 fr., soit 3'092 fr.10 net,

le 13ème salaire étant déterminé par l'art. 12 CCNT. Apparemment, Z.________a

signé ce document d'abord au nom de X.________Sàrl, employeur, puis en tant

qu'employé.

Un contrat type de travail

a été rempli au nom de X.________Sàrl (employeur) et Y.________ (employé)

prévoyant que ce dernier débuterait une activité de cuisinier le 1er

janvier 2004 pour un salaire mensuel brut de 4'200 fr., soit 3'491 fr. 05 net, le

13ème salaire étant déterminé par l'art. 12 CCNT. L'employeur a

apposé son tampon en guise de signature; Y.________ a signé le document en tant

qu'employé. Les deux contrats types ont été conclus pour une durée

indéterminée.

B. Le 31 octobre 2003, une

demande de permis de séjour avec activité lucrative (formule 1350) a été

remplie au nom de Z.________(employé) et X.________Sàrl (employeur). Cette

formule a été signée, apparemment, par Z.________au nom de X.________Sàrl

(employeur) et en son propre nom (employé). Le 23 mars 2004, l'OCMP a rendu une

décision négative dans laquelle on peut lire ce qui suit :

"(…)

Selon une pratique

constante, seuls sont généralement autorisés à exercer une activité

indépendante les étrangers titulaires d'une autorisation d'établissement

(permis C), les conjoints de ressortissants suisses ou les personnes pouvant

bénéficier de l'Accord sur la libre circulation des personnes. Or, tel n'est

pas votre cas.

A cet égard, nous

constatons que malgré différents refus adressés durant le courant de l'année

2003, vous avez poursuivi votre activité à titre indépendant. De plus, vous

avez redéposé une demande d'autorisation de travail en tant que salarié qui a

été acceptée en date du 24 novembre 2003. Or, la dite autorisation se doit

d'être annulée dans la mesure où l'activité envisagée n'est pas une

activité salariée, mais une activité indépendante.

Dès lors, nous vous

sommons d'arrêter les activités indépendantes développées.

(…)".

Contre cette décision, Z.________et

X.________Sàrl, par l'intermédiaire de l'avocat Dominique Rigot à Lausanne, ont

recouru le 13 avril 2004. Z.________exercerait son activité lucrative en tant

qu'employé et non en tant qu'indépendant. Les recourants ont conclu, avec suite

de frais et dépens, principalement, a l'octroi de l'autorisation sollicité avec

effet au 1er octobre 2003, le permis B étant adapté et prolongé en conséquence;

subsidiairement, en annulation. Par décision incidente du 23 avril 2004, le

juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée. L'OCMP a

répondu le 27 mai 2004, concluant au rejet du recours. Le 25 juin 2004, les

recourants se sont déterminés, persistant dans leurs conclusions.

C. Une demande de permis de

séjour avec activité lucrative (formule 1350) a été remplie au nom de Y.________

(employé) et X.________(employeur). La société a apposé son timbre en guise de

signature. Y.________ a signé en tant qu'employé. Le 30 juin 2004, l'OCMP a

refusé l'autorisation sollicitée. Le tribunal de céans, saisi en tant

qu'autorité de recours, a joint, le 22 juillet 2004, le cas de Y.________ avec

celui de Z.________et de X.________Sàrl. Par décision incidente du 28 juillet

2004, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif déjà accordé et a

suspendu l'exécution de la décision concernant Y.________. Le tribunal, s'estimant

suffisamment renseigné, a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

A teneur de l'art. 16 de la Loi

fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE),

les autorités doivent tenir compte, pour les autorisations, des intérêts moraux

et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère. En vertu

de l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions

légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de

séjour. Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d'aucun droit à

l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail (voir PE.1998.0238 du 10

novembre 1998, en particulier).

2.

Les recourants X.________Sàrl, Z.________et

Y.________ sollicitent, pour ces derniers, l'autorisation d'exercer une

activité dépendante au sein d'une société à responsabilité limitée dont ils

sont les associés gérants avec signature collective à deux. La société en

question, inscrite au Registre du commerce du canton de Vaud a, de ce fait, la

personnalité juridique (art. 783 al. 1 du Code de obligations).

Les recourants Z.________et

Y.________ sont seuls gérants de la recourante X.________Sàrl qu'ils peuvent

engager. Z.________a signé le formulaire "contrat-type de travail"

le concernant d'abord en tant qu'employeur, au nom de X.________Sàrl, puis en

son nom propre, comme employé. Y.________ a signé le formulaire "contrat-type

de travail" le concernant en tant qu'employé. Le tampon de X.________Sàrl

figure seul (sans signature manuscrite) à l'emplacement réservé à la signature

de l'employeur. Les questions de la qualification et de la validité de ces

documents peuvent rester ouvertes.

A la lecture de ces

documents, il apparaît clairement que les intéressés exercent, au travers de

leur société, non pas une activité dépendante, mais bien indépendante, en

qualité d'associés gérants d'une société à responsabilité limitée avec pouvoir

d'engager la société.

Par surabondance,

l'autorité intimée a écrit au recourant Z.________le 1er juillet

2003.

qu'il n'était pas autorisé à exercer une activité indépendante en Suisse.

L'autorité intimée a écrit le 21 juillet 2003 à Y.________ dans le même sens.

Peu de temps après, soit le 25 août 2003, X.________Sàrl a été inscrite au Registre

du commerce du canton de Vaud. Les intéressés ont par la suite sollicité de

l'autorité intimée l'autorisation d'exercer une activité à titre dépendant. De

ce qui précède, des indices suffisants montrent à satisfaction de droit qu'au

travers de la société recourante, les intéressés ont cherché à contourner la

difficulté résultant de la décision leur refusant l'exercice d'une activité

indépendante dans notre pays. En conséquence, les recourants Z.________et Y.________

doivent être traités comme s'ils sollicitaient l'autorisation d'exercer une

activité indépendante.

3.

Conformément à l'art. 42 al.

1.

litt. c de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers

(OLE) l'autorité cantonale compétente pour autoriser un étranger à exercer, à

titre exceptionnel, une activité lucrative indépendante est l'intimée

(PE.1998.0238 du 10 novembre 1998, déjà cité).

S'agissant de

l'exercice d'une activité lucrative indépendante, le tribunal de céans a déjà

eu l'occasion d'affirmer qu'en principe seuls les étrangers titulaires d'un

permis d'établissement ou époux d'une Suissesse, respectivement épouse d'un

ressortissant suisse, peuvent être autorisés à exercer une activité

indépendante, cette pratique se justifiant par le caractère plus précaire des

autorisations de séjour et de travail annuelles et par la nécessité d'éviter

qu'un ressortissant étranger, dont l'autorisation de séjour et de travail n'est

pas automatiquement renouvelable, ne contracte des dettes et prenne des

engagements qu'il ne pourrait peut-être pas respecter (PE.2000.0416 et

PE.2000.0486 du 29 janvier 2001; v. ég. PE.1992.0291 du 13 novembre 1992 et

PE.1992.0695 du 6 avril 1993, implicitement confirmés par l'arrêt PE.1998.0238

du 10 novembre 1998). On ne voit pas en l'espèce quels éléments justifieraient

de s'écarter de la pratique de l'OCMP et de cette jurisprudence dont le ratio

conserve sa pertinence même dans le cas d'un établissement public (PE.2000.0416

et PE.2000.0486 du 29 janvier 2001, déjà cité).

En l'espèce, l'autorité

intimée se réfère précisément à cette pratique s'agissant des ressortissants

hors union européenne. Or, les recourants Z.________et Y.________ ne sont ni

titulaires d'une autorisation d'établissement (permis C), ni conjoints de

ressortissants suisses. En conséquence, ils ne peuvent prétendre à la

délivrance d'une autorisation d'exercer une activité à titre indépendant. Leurs

conclusions ne peuvent être accueillies.

4.

Compte tenu de ce qui

précède, les décisions du 23 mars 2004 et du 30 juin 2004 de l'intimée sont

conformes à la loi et ne relèvent pas d'un abus du pouvoir d'appréciation :

l'autorité ne s'est pas laissé guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables; elle n'a pas statué en

violation des principes généraux du droit administratif (interdiction de

l'arbitraire, légalité de traitement, bonne foi et proportionnalité; ATF 110 V

365.

consid. 3b in fine; 108 Ib 205 consid. 4a). En conséquence, les décisions

du 23 mars 2004 et du 30 juin 2004 de l'intimée doivent être confirmées.

Un émolument de recours

doit être mis à la charge des recourants Z.________et Y.________, déboutés

(art. 38 al. 1 et 55 al. 1 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la

juridiction et la procédure administratives).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours de Z.________et X.________Sàrl

est rejeté.

II.

Le recours de Y.________ est rejeté.

III.

Les décisions de l'OCMP du 23 mars

2004 et du 30 juin 2004 sont confirmées.

IV.

Un émolument, par 500 (cinq cents)

francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du

recourant Z.________et X.________Sàrl.

Un émolument, par 500 (cinq cents)

francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du

recourant Y.________.

VI.

Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 24 janvier 2005

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'IMES.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans

les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au

Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi

fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)