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Décision

PE.2004.0230

TA - PE.2004.0230 - 2005-03-02 - c/Service de la population (SPOP)

2 mars 2005Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. X.________(ci-après X.________)

est née le 25 juin 1972 à Bellacerk (ex-Yougoslavie/Kosovo). Elle s'est mariée

avec Y.________le 20 août 1989 à Rahovec. Deux enfants sont issus de cette

union, Z.________ né le 5 avril 1991 et A.________, né le 31 mai 1993. Les

époux B.________ se sont séparés le 30 mars 1993 et le divorce a été prononcé

par jugement du Tribunal communal de Rahovec le 18 décembre 1995; la garde des

enfants a été confiée à leur mère. Un troisième enfant du couple a été conçu après

le divorce; il s'agit de C.________, née le 16 octobre 1997.

B. Y.________a bénéficié d'un

permis saisonnier de 1992 à 1995. Il a sollicité la transformation de son permis

saisonnier en un permis de séjour annuel, ce qui lui a été refusé par l'Office

fédéral des étrangers le 28 juin 1995. Un recours a été formé contre cette

décision et a été rejeté le 23 janvier 1996. Par la suite, une interdiction

d'entrée a été prononcée à l'encontre de Y.________valable du 28 novembre 1997

au 27 novembre 2000.

Y.________s'est marié, au

Kosovo, le 22 septembre 2000 avec une ressortissante suisse, D.________. Suite

à son mariage, une autorisation de séjour lui a été délivrée au mois de mars

2001.

C. X.________ est arrivée en

Suisse illégalement, accompagnée de ses trois enfants, en octobre 1998.

Le 2 juin 2001, elle a

fait l’objet d’un contrôle d’identité par la police communale de Lausanne alors

qu’elle se trouvait dans les locaux de l’entreprise 1.******** SA, à Lausanne.

Convoquée à une date ultérieure par les services de police pour un examen de

situation, l’intéressée ne s’est jamais présentée à la police. En revanche,

elle a déposé, le 1er novembre 2001, un rapport d’arrivée auprès du

bureau du contrôle des habitants de la Commune de 2.********. A cette occasion,

elle a indiqué être arrivée en Suisse le 9 mars 1999 et précisé dans la

rubrique intitulée « motif du séjour » « demande d’asile ».

D. A la requête de B.________,

le Tribunal communal Rahovec a modifié, le 8 novembre 2001, le jugement de

divorce des époux B.________ du 18 décembre 1995 en ce sens qu’il a attribué la

garde des trois enfants du couple à leur père.

E. X.________ a été entendue

par la Gendarmerie le 7 janvier 2003. Elle indique avoir rencontré Y.________à

l'âge de 17 ans. Après leur divorce, elle n’a plus revu son ex-mari jusqu'au

mois de mars 1997, période pendant laquelle le troisième enfant du couple a été

conçu. Puis, à nouveau, elle n'a plus revu Y.________jusqu'au milieu de l'année

2000. Elle précise être arrivée en Suisse au mois d'octobre 1998 en raison de

la guerre qui sévissait au Kosovo, accompagnée de ses trois enfants. Elle a

passé la frontière à Genève où elle a demandé l'asile politique. Elle s’est par

la suite établie dans le canton de Vaud, au 3.********où elle a résidé jusqu'au

mois d'octobre 2001, date de son arrivée à 2.********. Actuellement, son

ex-mari B.________, viendrait à 2.******** environ trois fois par semaine et le

week-end pour rendre visite à ses enfants qui sont scolarisés. Elle sait que

son ex-mari vivrait avec son épouse suisse à 4.********, mais elle n'a jamais

eu de contacts avec cette personne. Elle indique aussi souffrir de problèmes

psychiques et consulter un médecin à 2.********. Elle prend chaque jour

plusieurs médicaments, raison pour laquelle elle n'est pas en mesure de

travailler. Actuellement, son ex-mari assume le paiement du loyer et de toutes

les autres charges. Elle s’oppose enfin à un départ de Suisse car elle souhaite

pouvoir rester auprès de ses enfants.

F. Le 17 avril 2003, B.________,

a sollicité du SPOP la délivrance d'une autorisation de séjour par regroupement

familial en faveur de ses trois enfants. A l'appui de sa requête, il a produit

une attestation d'établissement établie par le contrôle des habitants de la

Commune de 2.******** concernant chacun de ses trois enfants de laquelle il

ressort que ceux-ci sont domiciliés à 2.******** alors que le requérant vit à 4.********.

A la requête du SPOP, la

police intercommunale de la Riviera a établi, le 28 novembre 2003, un rapport

de renseignements. Il ressort de ce rapport que Y.________est titulaire de

l'autorité parentale sur ses trois enfants et qu'il subvient aux besoins de sa

famille par le versement d'une somme de 3'500 francs par mois à laquelle

s'ajoute le paiement du loyer et des assurances. Il apporte également des

provisions de ménage. Il se rend ainsi deux à trois fois par semaine chez son

ex-épouse en plus du week-end. Il indique toutefois ne pas vouloir reprendre la

vie commune avec son ancienne famille, mais trouve normal d'avoir de très bons

contacts avec son ex-épouse et de tout payer pour elle et ses enfants. D.________

se trouve, pour sa part, sans activité lucrative; elle déclare s'être mariée par

amour et précise que le couple se voit une à deux fois par semaine. Y.________expose

bien s'entendre avec son épouse, aucune procédure en vue d'une séparation ou

d'un divorce n'étant envisagée. X.________ a déménagé de 2.******** à Lausanne

au chemin du 5.********. La propriétaire du logement de D.________, qui loge

dans l'un des deux appartements de sa maison, a déclaré ne pas connaître B.________.

Le bail à loyer est signé au nom de D.________ et aucune autre personne

n'occupe l'appartement; D.________ lui avait déclaré vivre séparée de son

époux; mais elle avait constaté "un va et vient fréquent d'hommes"

sans toutefois recevoir de plaintes du voisinage pour les nuisances qui en

résulte.

G. X.________ et ses trois

enfants ont formellement annoncé leur départ de la Commune de 2.******** à

destination de celle de Lausanne (********) le 8 septembre 2003.

H. Par décision du 25 mars

2004, notifiée le 8 avril 2004, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation

de séjour par regroupement familial à X.________ et ses trois enfants en raison

de l'absence d'une unité familiale et leur a imparti un délai d'un mois dès

notification pour quitter le territoire vaudois.

I. Agissant en son nom propre

et au nom de ses trois enfants, X.________ a recouru le 19 avril 2004 contre la

décision susmentionnée auprès du Tribunal administratif. Elle conclut à

l'annulation de la décision attaquée et à l'octroi d'une autorisation de

séjour. A l'appui de son recours, elle expose vouloir demeurer dans le canton

de Vaud pour s'occuper de ses trois enfants dont la garde a été attribuée à

leur père. Pour des raisons pratiques, le père ne pouvant loger les enfants

chez lui, il a été convenu que les enfants puissent vivre auprès de leur mère. Y.________contribue

seul à l'entretien de la recourante et de leurs enfants communs. A la tête

d'une entreprise dans le domaine de la construction, il dispose de revenus

suffisants pour ce faire. Enfin, les trois enfants sont scolarisés dans le

système vaudois.

J. Par décision incidente du

28 avril 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l'effet

suspensif au recours.

K. Le SPOP s'est déterminé le

11 mai 2004 en concluant au rejet du recours.

L. Les recourants ont déposé

un mémoire complémentaire le 16 juillet 2004. Ils ont notamment sollicité

l'organisation d'une audience en vue de faire procéder à l'audition de B.________.

X.________ confirme en outre que le père de ses enfants les voit presque tous

les jours et qu'il contribue à leur entretien. A titre subsidiaire, les

recourants sollicitent que seuls les trois enfants puissent être autorisés à

vivre auprès de leur père.

S'estimant en mesure de se

prononcer sur le recours sans procéder à l’audition sollicitée, le tribunal a

rejeté la requête susmentionnée. Il a toutefois accordé un délai aux recourants

pour produire une déclaration écrite de B.________.

Le 7 septembre 2004, les

recourants ont produit la déclaration précitée dont la teneur est la suivante:

"(…)

Par la présente, je

me permets d'attirer l'attention des membres de la Chambre de la Police des

étrangers du Tribunal administratif sur la situation délicate de X.________ et

des trois enfants communs que j'ai avec cette personne, ce dans l'hypothèse où,

contre toute attente, ils devraient rentrer au Kosovo.

Dieu merci, je gagne

suffisamment bien ma vie (environ Frs. 14'000.- par mois) pour subvenir

totalement et exclusivement à l'entretien de cette famille en sus des besoins

de mon propre ménage. Depuis leur arrivée en Suisse, les B.________ n'ont

jamais été à la charge de l'Aide sociale ou de la Fareas. Les enfants sont déjà

scolarisés et parlent maintenant le français avec l'accent vaudois !

Si d'aventure ce

groupe devait retourner au Kosovo, il s'y trouverait complétement désemparé au

motif que tous les membres de ma famille sont soit en Suisse, soit dans

d'autres pays d'Europe Occidentale (…)".

M. Le tribunal a délibéré par

voie de circulation.

N. Les arguments respectifs

des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1

de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1

LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de

la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et

satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En

outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont

manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la loi du 26 mars

1931.

sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir

d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif

n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c

LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I

242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que

sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et

la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout

étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice

d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335,

cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a).

5.

A titre liminaire, il y a

lieu de distinguer la situation de X.________ de celle de ses trois enfants. X.________

est en effet l'ex-épouse d'un ressortissant étranger titulaire d'un permis B.

On ne voit donc pas quelle serait la base juridique qui lui permettrait de

prétendre à une autorisation de séjour fondée sur les dispositions du

regroupement familial. A cela s'ajoute le fait – certes non invoqué par

l'autorité intimée, mais au demeurant manifeste - que l'intéressée est non

seulement entrée illégalement en Suisse mais séjourne également dans notre pays

sans autorisation depuis octobre 1998 (cf. déclarations faites par la

recourante à la Gendarmerie le 7 janvier 2003). Ces circonstances justifient à

elles seules le refus de toute autorisation.

6.

En ce qui concerne en second

lieu la demande de regroupement familial présentée le 17 avril 2003 par Y.________et

relative à ses trois enfants, il faut déterminer préalablement la législation

applicable. B.________ a en effet épousé une ressortissante suisse et dispose

d'un permis B. Il sollicite le regroupement familial en faveur de ses trois

enfants mineurs issus d'un premier lit.

A la suite de l'entrée en

vigueur le 1er juin 2002 des accords bilatéraux entre la Suisse et

la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des

personnes (ci-après ALCP), la législation pertinente en matière de police des

étrangers a été modifiée notamment en matière de regroupement familial. L'art.

3.

al.1er bis litt. a nouveau de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE) prévoit que le

conjoint et les descendants âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés

comme membres de la famille de ressortissants suisses. Les descendants d'un

ressortissant suisse ou de son conjoint étranger font dès lors l'objet d'une

exception aux mesures de limitation de l'OLE, même si aucun droit

supplémentaire n'a été créé. Ils peuvent ainsi bénéficier d'une autorisation de

séjour par regroupement familial pour autant qu'ils soient à charge. Applicable

indépendamment de la nationalité des membres de la famille du ressortissant

suisse, la réglementation de l'art. 3 al. 1er bis OLE est, quant à

son contenu, analogue à celle de l'art. 3 Annexe I ALCP, fixant le principe du

droit au regroupement familial en faveur des membres de la famille d'une

personne ressortissante d'un Etat membre, et il y a lieu d'interpréter ces deux

articles de manière identique.

Le Tribunal fédéral a

toutefois a rendu, en date du 4 novembre 2003 (2A.91/2003; ATF 130 II 1), un

arrêt de principe - reprenant la jurisprudence de la Cour de justice des

communautés européennes consacrée dans une décision du 23 septembre 2003 (CJCE

Affaire C-109/01, Secretary of State c. Akrich) - dans lequel il a décidé que

les ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants

d'un Etat membre de l'UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement

familial en vertu de l'art. 3 Annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà

légalement au bénéfice d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre

de l'UE/AELE. Suite à cet arrêt, l'Office fédéral de l'immigration, de

l'intégration et de l'émigration suisse (IMES) a établi une circulaire, datée

du 16 janvier 2004 (ci-après : Circulaire). Il a précisé notamment à cette

occasion, s'agissant du regroupement familial des enfants ressortissants d'un

Etat tiers, que seuls les enfants titulaires d'une autorisation de séjour

durable dans un Etat membre de l'UE/AELE pouvaient se prévaloir de l'art. 3

Annexe I ALCP ou de l'art. 3 al.1er bis OLE. Il en va de même pour

les demandes de regroupement en faveur d'enfants ou de parents du conjoint

étranger d'un citoyen suisse. En l'absence d'une telle autorisation de séjour

durable, l'admission est soumise à la LSEE ou à l'OLE, (Circulaire ch. 5 p. 7

et ch. 6 p.10).

En l'espèce, les trois

enfants de Y.________sont âgés de moins de 18 ans. Dans la mesure toutefois où

ils ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un Etat

membre de l'UE/AELE, ils ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 3 al. 1er

bis OLE.

7.

Les dispositions relatives

au regroupement familial, soit respectivement l'art. 17 al. 2, 3ème phrase,

LSEE (selon lequel les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit ans issus

de parents dont l'un est titulaire d'un permis d'établissement et l'autre d'un

permis B ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi

longtemps que les parents vivent ensemble) et l'art. 38 al. 1 OLE d'après

lequel la police cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger titulaire

d'un permis B - délivré sur le contingent cantonal des autorisations annuelles

- à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires dont il a la

charge) ne sont pas applicables dans le cas présent. Aucune de ces dispositions

ne vise en effet la situation dans laquelle se trouve B.________, qui a obtenu

son permis B à la suite de son mariage avec une ressortissante suisse (art. 7

LSEE) et non pas par la délivrance d'une unité du contingent annuel (Arrêts TA

PE 2002/0181 du 5 juillet 2002 et PE 2003/0039 du 2 septembre 2003).

8.

Seul pourrait donc entrer en

ligne de compte l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme

et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), qui garantit à toute

personne le respect de sa vie familiale, de son domicile et de sa

correspondance (A. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en

matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267, spéc. p. 280 et 285; ATF 122

II 385 cons. 4). Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du

droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition

pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir une autorisation

de séjour. Encore faut-il cependant que la relation entre l'étranger et une

personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse soit étroite et

effective (ATF 124 II 361 cons. 3a P. 366).

Selon la jurisprudence,

lorsque les parents sont séparés ou divorcés, celui qui bénéficie d'un titre de

séjour en Suisse peut se prévaloir du droit de faire venir son enfant lorsqu'il

a maintenu avec lui une relation familiale prépondérante en dépit de la

séparation ou que des changements sérieux de circonstances telle que la

modification des possibilités de prise en charge éducative, rendent nécessaire

la venue de l'enfant (ATF 129 II 11 consid. 3.1.3). Une relation familiale

prépondérante entre l'enfant et le parent en Suisse peut être reconnue lorsque le

parent a assumé pendant toute la période de son absence la responsabilité

principale de l'éducation de l'enfant, en intervenant à distance de manière

décisive pour régler les conditions d'existence de l'enfant dans les grandes

lignes au point de reléguer l'autre parent en arrière plan.

Cette faculté trouve

toutefois ses limites dans l'interdiction de l'abus de droit (ATF 129 II 11

consid. 3.1.1). Le décès du parent qui s'occupe de l'enfant à l'étranger de

même que sa disparition ou un désintérêt pour l'enfant sont assimilés à un

changement sérieux de circonstances permettant au parent établi en Suisse de

prétendre à un regroupement familial ultérieur. Il faut toutefois encore

examiner s'il existe dans le pays d'origine d'autres possibilités de prendre en

charge l'enfant, qui correspondrait mieux à ses besoins spécifiques. La preuve

de circonstances permettant de justifier un regroupement familial ultérieur

d'un enfant de parents séparés ou divorcés doit être soumise à des exigences

d'autant plus élevées que l'enfant est âgé (ATF 129 II 249 consid. 2.1).

En l'espèce, Y.________entretient

depuis sa venue en Suisse des relations suivies avec ses enfants, notamment en

assumant totalement leur prise en charge financière en Suisse et en se rendant

deux à trois fois par semaine dans le logement de son ex-épouse ainsi que les

week-ends. Ces éléments ne semblent pas suffisants pour admettre l'existence

d'une communauté familiale de la recourante et de ses enfants avec leur père

dont l'épouse est domiciliée à 4.********. Il est vrai que les efforts

financiers de l'ex-mari de la recourante en faveur de ses enfants sont importants.

Mais seule une communauté familiale avec son épouse suisse et ses trois enfants

pourrait être prise en considération pour admettre les conditions d'un

regroupement familial. Or, les éléments du dossier font apparaître que

l'ex-mari de la recourante vit la plus grande partie de la semaine auprès de

ses enfants et de son ex-épouse alors qu'une présence soutenue au domicile

conjugal de 4.******** n'est pas démontrée. De plus, il faut constater que la

recourante s'est elle-même toujours occupée de ses enfants même après la

modification du jugement de divorce attribuant l'autorité parentale au père des

enfants. Ainsi, le tribunal doit constater que les conditions du regroupement

familial ne sont pas remplies.

9.

Au vu

des considérants qui précèdent, la décision entreprise est pleinement

justifiée. Elle ne relève en outre ni d'un abus ni d'un excès du pouvoir

d'appréciation. Cela étant, le recours doit être rejeté. Un nouveau délai de

départ sera imparti aux intéressés pour quitter le territoire vaudois en

application de l'art. 12 al. 3 LSEE. Vu l'issue du pourvoi, les frais du

présent arrêt seront mis à la charge des recourants déboutés, qui n'ont pas

droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I. Le recours

est rejeté.

II. La décision

du Service de la population du 25 mars 2004 est maintenue.

III. Un délai de

départ échéant le 31 mars 2005 est imparti à X.________, née le 25 juin

1972, et à ses trois enfants, Z.________, né le 5 avril 1991, B.________, né le

31 mai 1993, et C.________ B.________, née le 16 octobre 1997, tous quatre

ressortissants kosovars, pour quitter le territoire vaudois.

IV. Un émolument

de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge des recourants.

V. Il n'est pas

alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 2 mars 2005

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire à l'ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans

les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au

Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi

fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110)