Lexipedia

Décision

PE.2004.0295

TA - PE.2004.0295 - 2005-01-27 - c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP)

27 janvier 2005Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.________, née le 20 février 1956,

et sa fille X.________, née le 29 août 1983, sont toutes deux ressortissantes

originaires de Bosnie-Herzégovine.

Le 26 novembre 1997, les

intéressées ont déposé une demande d’asile au Centre d’enregistrement de

Genève.

B.

Par décision du 24 février 1998,

l’Office fédéral des réfugiés (ODR) a rejeté cette demande, a prononcé leur

renvoi de Suisse des intéressées et a ordonné l’exécution de cette mesure,

qualifiée de licite, raisonnablement exigible et possible.

Le 27 mars 1998, Y.________

et sa fille ont recouru auprès de la Commission suisse de recours en matière

d’asile contre la décision de l’ODR, en concluant à l’octroi de l’asile et,

subsidiairement, à leur non renvoi de Suisse.

Appelé à se prononcer sur

le mérite du recours, l’ODR en a proposé le rejet, en tant qu’il portait sur

l’asile. Il a toutefois annulé sa décision en tant qu’elle concernait l’exécution

du renvoi et a, le 31 août 2000, accordé l’admission provisoire aux

intéressées, "compte tenu des particularités de leur situation

familiale".

Par décision du 27 juillet

2001, la Commission suisse de recours en matière d’asile a rejeté le recours en

tant qu’il portait sur le refus d’asile, et l'a déclaré sans objet en tant

qu'il portait sur l’exécution du renvoi compte tenu de l’admission provisoire

prononcée par l’ODR.

Depuis lors, les intéressées

ont été admises en Suisse à titre provisoire et bénéficient d’un permis F, régulièrement

renouvelé.

C.

Le 12 mars 2004, l'association 1.********,

à 2.*********, a sollicité une autorisation de travail en faveur d'X.________,

pour permettre à cette dernière d’effectuer un apprentissage d’employée de

commerce B (service et administration) au sein de sa structure. La durée prévue

de l’apprentissage est du 18 août 2003 au 17 août 2006, aucune rémunération n’étant

toutefois versée à l'apprentie potentielle.

D.

L’OCMP a interpellé 1.******** dans

un courrier daté du 23 avril 2004, dont la teneur est la suivante :

"(…)

Nous sommes en

possession de votre demande d’autorisation de travail concernant la personne

susmentionnée et nous constatons que le salaire n’est pas mentionné dans le

contrat de travail, conformément à l’usage pour les apprentissages dans le

canton de Vaud. Au vu du dossier transmis, nous ne sommes pas en mesure de

statuer favorablement.

Le personnel

étranger doit être rétribué comme le personnel suisse, en vertu de l’article 9

de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986.

Par conséquent, nous

vous prions de nous communiquer cet élément par écrit, afin que nous puissions

finaliser votre dossier de demande de permis (…)".

Dans sa réponse à l'OCMP, 1.********

a exposé le 30 avril 2004, ce qui suit :

"(…)

En réponse à votre

courrier du 23 avril, nous souhaitons clarifier la situation de notre apprentie

et par là même vous informer des modalités spécifiques à notre Association en

matière de formation : en effet, seules les personnes au bénéfice d’un

contrat d’apprentissage ne sont pas rémunérées.

Le 1.********

comporte plusieurs entreprises d’insertion : boulangerie, service

traiteur, régie, menuiserie/ébénisterie … . Des postes de travail sont proposés

aux personnes qui ont besoin d’un rythme progressif et d’un accompagnement afin

de pouvoir réintégrer le tissu économique; les bénéficiaires - hors

apprentissage – perçoivent une rémunération horaire.

L’objectif de notre Association

est d’oeuvrer pour l’insertion sociale et professionnelle des personnes majeures

momentanément en difficulté. Afin de donner un prolongement logique à notre

action, des places en formation ont été ouvertes, afin de répondre aux besoins

du public reçu et d’être en adéquation avec les exigences actuelles du marché

de l’emploi.

Ces formations sont

mises en place avec la Commission d’Apprentissage et, à ce titre, sont

avalisées par le Service de la Formation Professionnelle.

Compte tenu de notre

cahier des charges, les personnes qui nous sont adressées en vue d’une

formation, font l’objet d’une prise en charge sociale (SPJ, SPAS, AI …) :

dans la plupart des cas, les autres orientations ont échoué au regard de la

complexité des situations.

A mi-parcours entre

l’école des métiers et l’employeur classique, nous offrons outre la formation

professionnelle nécessaire, un encadrement socio-éducatif, des cours d’appui,

un suivi individuel et différentes activités culturelles et sportives.

Les différents

services éducatifs et sociaux avec lesquels nous travaillons, mettent en place

un dispositif de prise en charge de la "qualité de vie" afin de

permettre à chaque intéressé(e) de progresser dans sa restructuration

personnelle et professionnelle. A noter, ce partenariat permet à beaucoup de

sortir de l’ornière de la marginalisation.

En ce qui concerne

nos obligations légales, nous prenons en charge la partie inhérente à chaque

employeur pour l’assurance-maladie et procédons à l’affiliation auprès de

l’AVS, si nécessaire.

(…)."

E.

Par décision du 5 mai 2004, l’OCMP a

refusé d’accorder le permis sollicité faute pour X.________ de bénéficier d’une

rémunération.

F.

1.******** a recouru contre la

décision susmentionnée le 12 mai 2004, en son nom propre et au nom de son

apprentie, en concluant implicitement à l’annulation de la décision attaquée et

à la délivrance du permis sollicité. A l’appui de son recours, il invoque qu’X.________

effectue actuellement un apprentissage et, à ce titre, ne perçoit aucune

rémunération. Son contrat d’apprentissage a été avalisé par le Service de la

formation professionnelle. En ce qui concerne plus particulièrement le parcours

d'X.________, 1.******** expose qu’elle a été orientée vers son association par

le SEMO (semestre de motivation) d’Yverdon-les-Bains en raison notamment de son

statut de requérante d’asile. Née en Bosnie, l’intéressée y a suivi sa

scolarité jusqu’à la septième année. Elle est arrivée en Suisse avec sa mère,

son père étant porté disparu. A treize ans, ne parlant pas un mot de français,

elle a été intégrée dans le système scolaire suisse en classe d’accueil,

huitième année. Grâce à sa rapide acquisition du français, elle a été orientée

en terminale à options, puis placée en classe d’effectifs réduits pour enfin se

voir proposer une classe de raccordement où elle a obtenu un certificat de

niveau de perfectionnement. X.________ fait preuve d’une réelle implication

dans son travail et est parfaitement intégrée dans l’organisation globale du 1.********.

Elle suit les cours de l’école professionnelle et interentreprises et ses

résultats sont tout à fait corrects au regard de son parcours. Elle est par

ailleurs parfaitement intégrée sur le plan social. Enfin, la recourante expose

que des démarches sont actuellement en cours auprès de l’IMES tendant à

transformer le permis F d’X.________ en permis B annuel.

Dans un courrier daté du 2

juin 2004, 1.******** a encore exposé que son objectif était de fournir des

moyens d’intégration professionnelle à toutes les personnes dont il avait la

charge. Dans le cas d'X.________, il était dans l’obligation de présenter une

demande d’autorisation de travail. L’absence de rémunération d’X.________ n’est

toutefois en aucun cas liée à son statut d’étranger: au sein de l’association,

toute personne bénéficiant d’une formation se trouve traitée de la même manière.

G.

Par décision du 24 mai 2004, le Juge

instructeur du Tribunal administratif a autorisé, par voie de mesures

provisionnelles, X.________ à poursuivre son apprentissage auprès de 1.********.

Le 7 juin 2004, il a également dispensé les recourants de procéder à une avance

de frais.

H.

L’autorité intimée s’est déterminée

le 8 juin 2004 en concluant au rejet du recours. Elle constate que les parties

ont conclu un contrat d’apprentissage et que, même si X.________ bénéficie

d’une formation, ce qui est le propre de l’apprentissage, elle doit être

rétribuée de la même manière que le serait un ressortissant suisse, en

application de l’art. 9 OLE.

I.

Le Tribunal administratif a tenu

audience le 28 juin 2004 en présence des recourants, mais en l’absence de

représentant de l’autorité intimée, pourtant dûment convoqué. A cette occasion,

le responsable du Centre de formation de 1.******** a exposé que l’association

s’adressait notamment aux jeunes demeurés "en plan" dans le domaine

de la formation. Son objectif est de procéder à l’évaluation des connaissances

de la personne et de lui permettre de récupérer ses manques. 1.******** forme par

ailleurs une vingtaine d'apprentis, dont aucun ne bénéficie d’une rémunération.

Tous reçoivent en revanche une bourse. S’agissant plus particulièrement d’X.________,

cette dernière reçoit une bourse annuelle de l’ordre de 5'550 fr. ainsi qu'une

rente d’orpheline. Le système mis en place par l'association recourante a été

avalisé par la Commission d’apprentissage. Le responsable du centre de

formation a enfin précisé que chaque fois qu'un apprenti pouvait être réinséré

dans la filière dite "normale" durant sa formation, ce transfert

avait lieu. Néanmoins, le fait pour X.________ d'être titulaire d’un permis F

lui posait de sérieuses difficultés pour trouver une place d’apprentissage dans

une entreprise ordinaire.

A l’issue de l'audience,

le tribunal a suspendu l’instruction du recours pour permettre à 1.******** de

produire une liste d’apprentis de nationalité étrangère en situation analogue à

celle d'X.________ mais ayant obtenu l’accord de l’OCMP pour entreprendre leur

apprentissage.

J.

1.******** a informé le tribunal,

dans une correspondance datée du 8 juillet 2004, que c'était par erreur qu'il

avait indiqué avoir pris en charge, avec l'accord de l'autorité intimée,

d’autres étrangers aux mêmes conditions qu’X.________. Néanmoins, les

recourants rappellent que la rémunération de la formation d’X.________ est

assurée par une bourse et que cette pratique a été validée par le Service de la

formation professionnelle d’entente avec les offices AI, le SPAS et le SPJ et qu’elle

s’appliquait à la totalité des apprentis du 1.******** par souci de disposer

d’un cadre officiel reconnu par des partenaires étatiques.

K.

Le 18 août 2004, l’autorité intimée a

maintenu sa position tendant au rejet du recours.

L.

Le tribunal a délibéré par voie de

circulation.

M.

Les arguments respectifs des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la

loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives

(LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de

tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales

lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en

connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés

contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du

placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le

recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et

satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En

outre, tant l1.********, en sa qualité d'employeur potentiel de X.________ (cf.

art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers, ci-après OLE), qu'X.________ elle-même ont qualité pour

recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la LSEE d'étendre le

pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal

administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36

litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998,

RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du

pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont

dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a

le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international, ce qui n'est

manifestement pas le cas en l'espèce (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2;

126.

II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a).

5.

Dans le cas présent,

l’autorité intimée a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée au motif que 1.********

n'offrait aucun salaire à son apprentie et, partant, ne respectait donc pas les

conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la

profession généralement accordées à un Suisse. Elle se réfère à cet égard à

l’art. 9 al. 1 et 2 de l’ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE) dont la teneur est la

suivante :

"al.

1.

Les

autorisations ne peuvent être accordées que si l’employeur accorde à l’étranger

les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et

la profession qu’il accorde aux Suisses et que si l’étranger est assuré de

manière adéquate contre les conséquences économiques d’une maladie.

al.

2.

Pour

déterminer les salaires et les conditions de travail en usage dans la localité

et la profession, il y a lieu de tenir compte des prescriptions légales, des

salaires et des conditions accordées pour un travail semblable dans la même

entreprise et dans la même branche, ainsi que des conventions collectives et

des contrats-types de travail. En outre, il importe de prendre en considération

le résultat des relevés statistiques sur les salaires auxquels procède l’Office

fédéral de la statistique tous les deux ans."

6.

L’art. 9 OLE a pour but de

protéger les travailleurs étrangers contre des conditions d’engagement abusives

mais également d’éviter pour les travailleurs indigènes la concurrence d’une

main-d’œuvre meilleur marché. Dans les limites des prescriptions régissant le

marché du travail, il importe de veiller à ce que l’on offre aux travailleurs

étrangers les mêmes conditions de rémunération et de travail en usage dans la

localité et la profession que pour les travailleurs indigènes.

Selon les Directives et commentaires de

l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration relatives

à l'entrée, le séjour et le marché du travail (état janvier 2004, ci-après les

Directives), les conditions de rémunération et de travail englobent également

les prestations sociales. L’autorité doit s’assurer que l’étranger est couvert

par une assurance maladie et accidents qui l’assure de manière adéquate contre

les conséquences économiques d’une maladie ou d’un accident (Directives, spéc. ch.

432.

).

7.

En l’espèce, le litige porte

sur le point de savoir si l’autorité intimée peut valablement refuser de

délivrer l’autorisation sollicitée au motif que 1.******** n’offre aucune

rémunération à son apprentie. Force est de constater que l'OCMP a fait

totalement abstraction des circonstances particulières du cas de l'intéressée.

En effet, 1.******** offre une formation à une vingtaine d’apprentis environ qui

sont tous traités sur pied d’égalité, indépendamment de leur nationalité, en ce

sens qu’ils ne reçoivent pas de rémunération traditionnelle (salaire) mais une

bourse d’études et qu'ils bénéficient en outre d'une prise en charge sociale.

Il s’agit donc d’une structure de formation particulière impliquant un

partenariat entre différents services éducatifs et sociaux dans le but de faire

bénéficier des apprentis, qui seraient sinon complètement laissés à eux-mêmes, d’une

formation et d’un encadrement socio-éducatif destinés à les réinsérer

ultérieurement dans le marché du travail traditionnel. Ce système a été mis en

place avec la Commission d’apprentissage et avalisé par le Service de la

formation professionnelle de sorte que l’on comprend difficilement les raisons

pour lesquelles l'OCMP y fait aujourd'hui barrage alors même qu'il va permettre

à X.________ et à d'autres apprentis de bénéficier d'une formation complète.

Cela étant, le tribunal ne peut que

constater qu'X.________ se trouve dans les mêmes conditions d'apprentissage que

les autres apprentis de 1.******** et qu'elle bénéficie non seulement d'une

bourse d'études d'une somme annuelle de 5'550 fr. mais également d'une rente

d'orpheline. Dans ces conditions, il se justifie, au regard des considérations

particulières qui précèdent, de se limiter à comparer les conditions prévalant

au sein de l'association recourante entre tous les apprentis sans examiner

celles qui prévalent pour un travail semblable dans la même branche mais dans

les entreprises de la filière ordinaire (art. 9 al. 2 OLE).

8.

En résumé, il y a lieu de

considérer que la décision attaquée ne respecte pas le contenu des dispositions

susmentionnées. Le recours doit donc être admis et la décision attaquée

annulée, une autorisation de travail étant délivrée à X.________. Vu l'issue du

pourvoi, les frais seront laissés à la charge de l'Etat. Faute d'avoir agi par

l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, les recourants n'ont toutefois

pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision de l'OCMP du 5 mai 2004

est annulée.

III.

Une autorisation de travail annuelle

sera délivrée à X.________, ressortissante originaire de Bosnie-Herzégovine née

le 29 août 1983, pour lui permettre d'effectuer son apprentissage au service de

l'association 1.********, à 2.*********.

IV.

Les frais du présent arrêt sont

laissés à la charge de l'Etat.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 janvier 2005/do

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint