PE.2004.0300

TA - PE.2004.0300 - 2006-09-11 - c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP)

11 septembre 2006Français36 min

La directive cantonale fixant le statut des danseuses de cabaret repose sur une base légale suffisante et est en outre conforme à la législation fédérale. La fixation d'un salaire minimum net après déduction des charges sociales, des frais accessoires y compris les impôts et des prestations supplémentaires respecte la lettre et l'esprit de l'art. 9 al. 5 OLE. Il n'y a aucune raison objective de remettre en cause le principe et le montant du salaire mensuel net minimum fixé à 2'200.- . Le montant journalier brut de 180.- ne sort pas du cadre du droit de l'immigration et n'apparaît pas disproportionné. Le principe de l'augmentation du salaire brut rendue nécessaire si le salaire minimum net n'est pas atteint n'est pas discriminatoire. Il n'y a pas de violation du principe de l'égalité de traitement entre concurrents que peuvent être les bars à champagnes et salons de massage vis à vis des cabarets.

Faits

Vu les faits suivants

Le 15 avril 2004, le cabaret X.___________________, à

Lausanne (ci-après : X.___________________) a présenté une demande tendant

à engager à son service, en qualité d'artiste de cabaret, Y.___________________,

ressortissante roumaine née le 6 mars 1974. Selon le contrat produit avec la demande

précitée, l’intéressée était engagée pour un salaire brut journalier de 168

francs, auquel s’ajoutait l’indemnité vacances (au taux de 8.33%), soit 182

francs au total. Compte tenu de 23 jours de travail, le salaire mensuel brut s'élevait

à 4'241 francs, y compris les frais de voyage et le remboursement des frais

médicaux (4'186 francs plus 55 francs). Après les déductions sociales, à

concurrence de 592,30 francs, la déduction d’une commission de placement de

360,33 francs et d’un impôt à la source de 339,28 francs (soit un total de

699,61 francs), le montant du cachet offert s’élevait à 2'949,10 francs nets par

mois.

Il ressort en outre du contrat d’engagement du 10

avril 2004 produit à l’appui de la demande ce qui suit :

« Art. 1 Durée du Contrat : Le présent

contrat est conclu pour une période déterminée, à savoir :

Du 01.06.2004 au 31.08.2004

Durant cette période, le

contrat ne pourra pas être résilié, sauf en cas de justes motifs selon l’art.

337 CO. En cas de licenciement injustifié par la direction, l’artiste a le

droit d’exiger une indemnité appropriée. Si à l’issue de la période convenue,

le contrat est tacitement reconduit, il se transforme en contrat de durée

indéterminée.

(…)

Art. 12 Logement : L’artiste logé par la

direction doit disposer d’une chambre munie d’une installation de chauffage et

d’une armoire fermant à clé. La chambre doit être directement exposée à la

lumière du jour. Le mobilier et les installations sanitaires doivent satisfaire

aux réglementations des services d’hygiène. Le coût du logement, conforme à

l’usage local, est pris en charge par l’artiste et déduit de son salaire. Le

type de logement doit être stipulé sous « clauses suppl. », surtout

si l’artiste doit partager un logement avec quelqu’un d’autre.

(…)

Art. 19 b) Temps d’essai :

Les parties conviennent que la durée du temps d’essai est fixée à quatre jours.

Durant cette période, le présent contrat peut être résilié à tout moment

moyennant préavis de 24 heures.

(…) ».

Par décision du 28 avril 2004, l’OCMP a rejeté la demande du

15 avril 2004 pour les motifs suivants :

« 1) Le salaire brut

journalier est inférieur au minimum fixé au point 3.1 de la directive relative

à l’octroi de permis de séjour et de travail en faveur des danseuses de cabaret

du 3 novembre 2003. En effet, le salaire journalier brut devrait être de 180.--

alors qu’il a été fixé contractuellement à 168.--.

2) Contrairement à ce que

prescrit la directive susmentionnée, le montant du loyer n’est pas indiqué dans

le contrat. Le contrat de bail fourni en annexe prévoit un loyer de 1372.80.

Quand bien même le bailleur serait un tiers, ce qui n’est pas un fait établi,

dans la mesure où M. Z.____________________ est l’administrateur de la société ****************,

la résultante devrait être une adaptation du salaire net dans la mesure où

celui-ci serait grevé une fois la déduction du loyer effectuée. En effet, le

point 3.3 de la directive précitée spécifie que le salaire net de 2'200.-- doit

dans tous les cas être obtenu. 1.*******************, qui ne mentionne pas les

déductions pour le logement, n’a pas respecté ce salaire minimum. En effet, si

l’on considère que le loyer de Mme Y.________________________ est de 1'372.80

par mois, on obtient un salaire net mensuel de 1'576.30, largement en dessous

du minimum fixé au point 3.3 de la directive cantonale. Afin de correspondre à

la directive en question, il serait donc nécessaire d’augmenter le salaire

journalier brut de 32.66 par jour et de mentionner la déduction de 1372.80 de

loyer mensuel.

3) Le contrat de travail est

conclu pour une période déterminée. Par conséquent, il ne pourra être résilié

ni par l’employeur, ni par l’artiste elle-même, sauf en cas de justes motifs.

Par ailleurs, un changement d’emploi n’est en principe pas autorisé. Le contrat

d’engagement ASCO ne prévoit pas de temps d’essai. La clause de votre contrat

19b doit être supprimée.

4) Pour le surplus, la

clause du contrat d’engagement prévoyant que le contrat vaut reconnaissance de

dette au sens de l’art. 82 LP est sujette à caution et ne devrait donc pas

apparaître dans la mesure où une telle dette ne saurait naître que si une

autorisation de séjour est octroyée. »

X.___________________ et Y.___________________ ont recouru

contre cette décision le 13 mai 2004 en concluant à l’annulation de la décision

entreprise et à la délivrance d’un permis de séjour pour artiste en faveur de la

prénommée aux conditions du contrat de travail signé le 10 avril 2004. Les

recourantes allèguent en substance que la directive de l’OCMP du 3 novembre

2003 qui fonde la décision entreprise est contraire aux directives fédérales des

mois d’avril 1997 et février 2003, n’a aucune base légale sérieuse et est

discriminatoire. Elles exposent notamment que le salaire brut minimum de fr.

180.- par jour non inclue l’indemnité pour vacances, tel qu’imposé par la

directive sort manifestement du cadre du droit de l’immigration. Cette

condition tend à introduire une vision d’économie planifiée dans laquelle tout

le monde gagne le même salaire net, ce qui est contraire aux visions libérales

et démocratiques suisses. De plus, les disparités cantonales sont parfaitement

inexplicables. Les cantons de Genève, du Tessin et du Valais imposent un

salaire brut par jour de 170 francs et le canton de Fribourg de 175,40 francs.

On ne voit dès lors pas selon elles sur quelle base le canton de Vaud pourrait

imposer un salaire brut plus élevé.

S’agissant de la déduction faite sur le logement,

les recourantes exposent que l’artiste est libre d’aller se loger où elle veut.

En l’occurrence, elle a contracté avec la société S.************************,

qui n’est pas la même personne morale que X.___________________. La personne

des administrateurs ne joue aucun rôle et le contrat de bail intervient

manifestement hors du contrat d’engagement.

En outre, la fixation d’un salaire minimum net de

2'200 francs va bien au-delà de l’application des prescriptions relatives au

droit de l’immigration. A lire cette directive, le salaire net s’entend non

seulement après déduction des charges sociales et des charges d’assurance

maladie, mais également après déduction d’impôt, de frais de logement et de

frais de nourriture. Ce montant est dès lors bien plus qu’un salaire net; il

s’agit pratiquement d’argent de poche qui, selon les autorités cantonales,

devrait être versé à l’artiste. Aux yeux des recourantes, cette disposition qui

privilégie d’une manière injustifiée les artistes de cabaret est

discriminatoire par rapport à la population locale, lorsqu’on sait que les

danseuses de cabaret sont un personnel non qualifié, qu'elles n’ont aucune

formation professionnelle et qu'elles sont en général relativement jeunes. Les

recourantes contestent également l’obligation d’augmenter le salaire journalier

brut afin d’atteindre le salaire mensuel net arbitrairement fixé selon elles

par les directives. Elles précisent en outre ce qui suit :

« Cela signifie que

pour le même travail, en fonction de critères de coût qui n’ont rien à voir

dans la fixation d’un salaire brut, l’employeur devrait rémunérer différemment

l’une ou l’autre artiste. Si une artiste souhaite se loger de manière plus

dispendieuse, elle recevra un salaire brut plus élevé que sa collègue qui se

contente d’un logement plus modeste. C’est totalement injustifiable. De plus,

le salaire brut devra être différent en fonction des frais de voyage qui

varient selon le pays d’origine de la danseuse. Cela est également

manifestement insoutenable. »

Les recourantes considèrent également que la

directive cantonale est illégale en tant qu’elle prévoit d’inclure dans le

salaire brut les frais de voyage et le remboursement des frais médicaux

relatifs à l’examen d’aptitude au travail de nuit, montants par conséquent

soumis à l’AVS.

Elles contestent enfin le bien-fondé de la

suppression de la clause relative au temps d’essai et celle afférente au

contrat valant reconnaissance de dette.

Les recourantes concluent :

« Pour être complet, il

faut encore préciser que les patrons de cabaret sont soumis à des dispositions

extrêmement sévères en matière de législation sur le travail. Etant donné que

le travail s’exerce de nuit, ils doivent accorder des repos compensatoires. De

plus, l’autorité a décidé qu’ils ne pouvaient pas employer des danseuses de

cabaret pendant plus de 23 jours par mois. Ces danseuses sont astreintes à un

examen médical relatif à leurs capacités d’exercer un travail de nuit. Toutes

ces dispositions qui sont censées protéger les dits artistes vont manifestement

à l’encontre de leurs intérêts. En effet, celles-ci souhaitent venir en Suisse

pour gagner le plus d’argent possible et y travailler le plus possible. Toutes

ces restrictions les en empêchent. Elles seront dès lors tentées et cette

réalité se démontre aujourd’hui, d’aller exercer des activités dans les salons

de massage ou autres bars à champagne totalement incontrôlés pendant leurs

périodes de loisirs forcés. Si cette directive, comme le prétendent les

autorités, a pour but de lutter contre la prostitution, elle a donc l’effet

contraire et l’inégalité de traitement dont sont frappés les patrons de cabaret

par rapport aux bars à champagne et autres salons de massage qui ne sont soumis

à aucun contrôle ni à aucune condition en ce qui concerne les personnes qui y

sont employées, est injustifiable. »

Les recourantes ont produit à l'appui de leurs

écritures diverses pièces, dont copie des directives en la matière établies par

les autorités fribourgeoises (7 mai 2003), genevoises (30 avril 2003),

tessinoises (10 juin 2003), valaisannes (6 juin 2003) et bernoises (12 mai 2003).

Il ressort de ces documents que la fourchette du salaire journalier brut se

situe entre 160 et 175.50 francs. Elles se sont acquittées en temps utile de

l’avance de frais requise.

Par décision incidente du 9 juin 2004, le juge instructeur

du Tribunal administratif a autorisé la recourante Y.___________________ à

entrer dans le canton de Vaud pour y exercer l’activité envisagée au service de

X.___________________.

L’OCMP s’est déterminé le 5 juillet 2004 en concluant au

rejet du recours. Il se réfère essentiellement à l'arrêt rendu par le tribunal

de céans le 24 septembre 1997 dans une cause analogue (PE 1996.0412).

Les recourantes ont déposé un mémoire complémentaire le 20

juillet 2004. Maintenant intégralement les arguments développés à l’appui de

leur recours, elles ont précisé ce qui suit :

« (…) l’arrêt rendu le

24 septembre 1997 concernait une autre situation de fait. L’autorité cantonale

n’avait pas fixé un salaire net minimum à atteindre à cette époque. (...) Les

directives actuelles mettent clairement en cause le principe de l’égalité de

traitement, ce principe est violé à deux titres. Tout d’abord, lesdites

directives ne concernent pas les artistes suisses et celles ressortissantes de

l’Union européenne. Deuxièmement, elles privilégient, contrairement au principe

posé à l’art. 9 al. 1 OLE, les artistes de cabaret par rapport à la population

locale, sans aucun fondement. Contrairement à ce qu’affirmait à l’époque le

Tribunal administratif, cette comparaison est parfaitement justifiée. (…) »

Elles contestent également la conformité de la

directive cantonale avec les directives fédérales dans la mesure où la première

a exclu le système du paiement compensatoire, salaire net, tel que proposé dans

les directives fédérales.

L’OCMP a déposé ses observations complémentaires le 20

août 2004 auxquelles elle a joint l’arrêté du Conseil d’Etat du canton de

Neuchâtel du 23 juin 2004. Il allègue que les directives fédérales proposent

non seulement le système de paiement compensatoire mais également l’introduction

d’une augmentation des cachets journaliers pour les cantons qui disposent d’une

réglementation en matière de salaires bruts, comme c’est le cas sur le

territoire vaudois. Il relève également que le montant minimum net de frs

2'200.- était déjà prévu dans les anciennes directives vaudoises.

Les recourantes ont déposé des observations finales le 7

septembre 2004, en contestant notamment la position de l’OCMP, selon laquelle

le but des directives fédérales et de la directive cantonale serait d’assurer

une rétribution décente aux danseuses de cabaret. Selon elles, l’interdiction

du paiement compensatoire le démontre.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal

administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre

les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de

l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de

police des étrangers.

2.

Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20

jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le

recours, déposé en temps utile par l'employeur de Y.________________________, auquel

il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de

l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (ci-après OLE), ainsi que par cette dernière personnellement satisfait

par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il

y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit

expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal

administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36

litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des

étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition

étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce

grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres

arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément

à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,

usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par

des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V

360, c. 3b).

4.

a) Conformément à l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de

recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la

décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée

ou modifiée. Le recourant doit avoir en outre un intérêt actuel à l’admission

de son recours. Cela signifie que le recours ne peut être déposé à titre

éventuel pour préserver l’avenir ou lorsque l’acte est devenu sans objet ou a

été exécuté (B. Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., p.

408.

+ réf. cit.). L’intérêt du recourant doit être actuel non seulement au

moment où le recours est déposé, mais encore lors du prononcé de la décision

sur recours. S’il s’éteint pendant la procédure, le recours n’est plus recevable

(ATF 98 I p. 57). Cependant, la condition de l’existence d’un intérêt actuel

est abandonnée lorsqu’elle empêcherait le contrôle de la constitutionalité ou

de la légalité d’un acte qui peut se reproduire en tout temps et qui, en raison

de sa brève durée, échapperait toujours à la censure (P. Moor, Droit

administratif, vol. 2, p. 419 ; ATF 109 1 à 169). Exceptionnellement,

l’exigence mentionnée ci-dessus peut donc être abandonnée lorsque la question

de droit soulevée revêt une importance de principe (ATF 97 1b 1 839).

b) Dans le cas présent, s’il est incontestable qu’au

moment du dépôt du recours, soit le 13 mai 2004, les recourantes pouvaient se

prévaloir d’un intérêt actuel puisqu’elles requéraient une autorisation de

séjour et de travail pour les mois de juin, juillet et août 2004 à venir, force

est de constater qu’aujourd’hui, cet intérêt fait défaut, la période précitée

étant échue depuis plusieurs mois, d'une part, et Y.___________________ ayant

été autorisée à exercer l'activité envisagée durant la période susmentionnée

(cf. décision incidente du 9 juin 2004), d'autre part. Cependant, il ne fait

aucun doute que l’on se trouve dans l’un des cas énumérés ci-dessus, à savoir

celui où la question de droit litigieuse revêt une importance de principe. En

effet, il est indispensable que les parties sachent à quel salaire les

danseuses de cabaret peuvent être engagées, soit, en d’autres termes, si la

pratique de l’OCMP consistant à exiger un salaire brut minimum est justifiée.

Les recourantes ont donc qualité pour recourir et il y a lieu d’entrer en

matière sur le fond.

5.

a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,

dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur

l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux

et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation

du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la

LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,

c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le

cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce

qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire

engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

b) Selon l’art. 20 al. 3 de l’Ordonnance limitant le

nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE), les cantons peuvent accorder des

autorisations de séjour, pour une durée de huit mois au maximum par année

civile, à des danseuses de cabaret qui se produisent dans un spectacle. L’art.

9.

al. 5 OLE précise qu’une autorisation ne peut être accordée à une danseuse de

cabaret que lorsque :

"a. celle-ci est âgée de 20 ans au moins;

b. il peut être prouvé

qu’elle a des engagements pour une durée d’au moins trois mois consécutifs en

Suisse;

c. le salaire versé, après

déduction des frais accessoires (logement, nourriture, etc.), atteint un

montant minimum fixé par l’autorité cantonale du travail."

Les Directives et commentaires sur l'entrée, le

séjour et le marché du travail (Directives LSEE) de l'ancien Service

Immigration, Intégration, Emigration Suisse (IMES; actuellement Office des

migrations, ODM) de février 2003 contiennent, dans leur Annexe 4/8c, des directives

concernant les danseuses de cabaret (ci-après : les directives fédérales), qui disposent

ce qui suit au sujet des conditions de rémunération et de travail des danseuses

de cabaret :

« Salaire versé

Le montant du salaire (art.

9.

al. 1 OLE) doit être fixé, dans la mesure du possible, conjointement avec

des commissions paritaires. Il ne doit pas dépendre d’une participation au

chiffre d’affaires. L'activité de danseuse de cabaret ne peut être exercée qu'à

plein temps. Les clauses de la loi sur le travail ou les dérogations édictées

par le seco (voir l'annexe "Autorisatino globale...") doivent être

respectées; le nombre maximum de jours de travail autorisé est de 23.

Les services compétents

contrôlent le salaire effectivement versé afin d’empêcher des abus en lien avec

les déductions salariales pour prestations accessoires. La fixation d’un

salaire minimum (selon l’art. 9 al. 5, let. c OLE) et du montant maximum

des déductions pour frais accessoires et prestations supplémentaires sert à

simplifier les contrôles. Les déductions peuvent être fixées en pour cent de

salaire ; elles doivent être convenables et ne pas dépasser les frais

effectifs. (...).

(...)

Logement (art. 11 OLE)

La taille et l’équipement du logement doivent

correspondre au standard suisse. Le loyer est conforme à l’usage local et en

adéquation avec le budget de la danseuse ».

Le principe de la fixation d’un salaire minimum est

nouveau puisque les précédentes directives d’avril 1997 édictées conjointement

par l’Office fédéral des étrangers (OFE) et l’Office fédéral de l’industrie des

arts et métiers et du travail (OFIAMT), renonçaient à intégrer une telle clause

en précisant ce qui suit :

«La prescription de l’article

9.

5e alinéa, lettre c OLE entend lutter contre les pratiques

abusives en matière de déductions accessoires. C’est la raison pour laquelle,

il est établi que les autorités, après avoir fixé le montant du salaire brut,

doivent exercer un contrôle effectif sur le « montant du salaire

versé ». Cela ne doit cependant pas conduire à fixer l’équivalent d’un

salaire minimum net qui doit, dans tous les cas et en toute circonstance, être

versé. Certes, le choix de fixer un montant uniformément valable facilite les

contrôles, mais il n’en reste pas moins que non seulement les déductions

obligatoires, mais également celles accessoires peuvent varier dans le temps et

selon les régions ou villes (…). »

Se fondant sur l’art. 9 al. 5 lit. c OLE et les

directives fédérales, l’Etat de Vaud, par son Service de l’emploi, a édicté en

date du 3 novembre 2003 une directive relative à l’octroi de permis de séjour

et de travail en faveur des danseuses de cabaret (ci-après : la directive

cantonale) qui prévoit notamment ce qui suit:

"3. Conditions

d’obtention d’une autorisation de séjour et de travail

3.1

Salaire brut minimum :

Le montant du salaire brut

journalier est fixé à CHF 180.- auquel viendra s’ajouter le pourcentage

usuel de 8.33%, resp. 10,64% si l’artiste a moins de 20 ans, représentant la

part afférente aux vacances, soit pour 23 jours de travail par mois, un salaire

mensuel brut de CHF 4'484.85.-. Le salaire précité constitue la norme minimale

et n’empêche nullement l’employeur d’octroyer une rémunération supérieure.

Il ne sera pas tenu

compte dans le calcul du salaire mensuel du montant des commissions ou

« bouchon » perçues par l’artiste.

A ce montant, sera rajouté

le remboursement mensuel (à la charge de l’employeur) d’une partie des frais de

voyage allant de CHF 30.- à 125.- en fonction du pays d’origine de la danseuse,

selon le barème annexé au modèle de contrat de l’ASCO, ainsi que le montant

forfaitaire de CHF 25.- relatif au remboursement de l’examen d’aptitude au

travail de nuit.

3.2

Déductions maximales

autorisées :

3.2.1

Assurances

sociales, LAMAL, impôts à la source et commission de placement :

Outre les déductions

relatives à l’AVS, l’assurance chômage et accidents, c’est le tarif uniforme

appliqué aux membres de l’ASCO par la SWICA qui servira de référence pour les

déductions opérées au titre de la LAMAL, dont les prescriptions devront être

observées dès le premier jour de travail.

L’impôt à la source, dont le

taux varie de 8,8 à 10%, sera prélevé sur le 80% du salaire brut y compris le

remboursement des frais de voyage et d’attestation d’aptitude au travail de

nuit.

La commission de placement

est calculée sur la base du revenu mensuel (cachets journaliers et indemnités

de vacances) et n’excédera pas 8% de ce même salaire brut. (…)

3.2.2

Logement :

(…)

Le coût du logement,

conforme aux normes du marché immobilier local, est pris en charge par l’artiste

et déduit de son salaire.

Le contrat précisera le montant

des déductions prélevées au titre du loyer pour un logement réputé convenable

(art. 11 OLE). (…) Le montant du loyer doit respecter les critères généralement

admis pour ce qui est de la part du loyer dans un budget (…).

L’employeur est tenu

d’indiquer dans le contrat le type de logement, le montant du loyer et le

nombres de pièces louées. Si le logement est mis à disposition par un tiers,

l’employeur devra donner le nom du bailleur et fournir une copie du contrat de

bail.

En règle générale, le

montant mensuel des frais de loyer, y compris les charges accessoires, ne

devrait pas excéder un montant de l’ordre de CHF 1'100.- et, dans tous les cas

de figure, le montant de l’indemnité journalière versée par la SWICA en cas

d’arrêt de travail, devrait intégralement couvrir les frais de logement, dans

l’hypothèse où un arrêt de travail s’étendrait sur le mois entier.

Si le coût du logement mis à

disposition par l’employeur ne permet pas à l’artiste de percevoir le salaire

net minimum défini ci-dessous, le montant du cachet journalier brut devra être

augmenté en conséquence.

3.3

Salaire net minimum :

Le montant du salaire

mensuel net minimum, ne doit pas être inférieur à CHF 2'200.-, pour 23 jours de

travail par mois."

Les précédentes directives de mars 1996 prévoyaient

également la fixation d’un salaire minimum net.

6.

Dans le cas présent, les recourantes ne prétendent

pas que la décision entreprise violerait la directive cantonale mais

soutiennent que celle-ci n’est fondée sur aucune base légale, va au-delà des

normes fédérales, est discriminatoire, viole le principe de l’égalité de

traitement et n’est par conséquent pas applicable.

a) En vertu de l’art. 25 al. 1 LSEE, le Conseil

fédéral, compétent pour édicter les dispositions nécessaires à l’exécution de

la loi, a notamment défini la politique à suivre en la matière par l’adoption

de l’OLE, dont la conformité au droit suisse de la police des étrangers et à la

Constitution fédérale a été confirmée par le Tribunal fédéral. Ce dernier a

précisé que l’ordonnance avait pour but d’assurer un rapport équilibré entre

l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère, de

créer des conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidents

étrangers, d’améliorer la structure du marché du travail et d’assurer un

équilibre optimal en matière d’emploi (ATF 121 II 465 ; ATF 118 Ib 81 ;

ATF 122 II 113).

Le Tribunal de céans a également confirmé, dans son arrêt

du 24 septembre 1997 (PE 1996.0412 déjà cité), que la limitation par le Conseil

fédéral des conditions de délivrance d’autorisations de séjour était conforme

aussi bien à la loi qu’à la Constitution fédérale et que la sous-délégation de

compétence octroyée à l’autorité cantonale pour fixer les conditions de

rémunération des danseuses de cabaret (art. 9 al. 5 OLE) était admissible, même

en l’absence de base légale expresse, dans la mesure où les conditions à régler

étaient de nature purement technique et où les principes et libertés

constitutionnels n'étaient pas mis en danger (P. Moor, Droit administratif,

vol. I p. 215 ; B. Knapp, Précis de droit administratif, p. 73 ; ATF

101.

Ib 70, ATF 120 II 137 ; voir également ATF 106 Ib 125 où le Tribunal

fédéral a admis le principe de la fixation de salaires minima pour les

étrangers). Il résulte de ce qui précède que la directive cantonale repose sur

une base légale suffisante et que le Service de l’emploi avait la compétence de

décider des conditions d’admission des danseuses de cabaret, notamment sur le

plan de leurs conditions de travail et de salaire.

b) Les recourantes prétendent ensuite que les

conditions salariales posées par la directive cantonale vont bien au-delà des

directives fédérales, voire impliquent une violation de celles-ci.

aa) Elles allèguent tout d'abord que l’art. 9 al. 5

OLE ne prévoit pas la fixation d’un salaire minimum net tel qu’imposé par le

canton. Selon la disposition précitée, sont considérés comme frais accessoires

notamment le logement et la nourriture mais la liste, se terminant par la

locution "etc.", n’est dès lors qu'énumérative et non exhaustive. Les

directives fédérales ne donnent pas de précisions quant au contenu des frais

accessoires. Toutefois, au titre des prestations supplémentaires, elles citent

des exemples tels le logement, les repas et les frais de transport entre le

domicile et le lieu de travail.

Le seul point litigieux réside par conséquent dans la

question de savoir si les impôts font partie des frais accessoires. Il faut

répondre par l’affirmative à cette question. En effet, tant l’art. 9 al. 5 OLE

que les directives fédérales parlent de salaire "versé", le but de

cette indication étant de s’assurer que la travailleuse ne sera pas victime

d’abus en termes de déductions et de la renseigner avec exactitude sur le

montant qui lui est effectivement dû. Dans le langage courant, le salaire versé

est le montant effectivement perçu par le travailleur. Or, l’impôt à la source

étant prélevé directement par l’employeur, on ne voit pas comment le salaire

effectivement versé pourrait s’entendre non compris cet impôt. La directive

cantonale qui fixe un salaire minimum net après déduction des charges sociales,

des frais accessoires et des prestations supplémentaires respecte donc la

lettre et l’esprit de l'OLE. A noter que les directives tant genevoise que neuchâteloise

et bernoise prévoient expressément un salaire mensuel net qui ne peut être

inférieur à 2'200.-, toutes déductions comprises, la directive neuchâteloise

précisant même que "ce dernier montant doit impérativement être versé aux

danseuses à la fin du mois". La directive du canton de Fribourg, en cours

de révision, devrait également comporter une clause fixant un salaire minimum

net.

bb) Les recourantes contestent en outre le bien-fondé

des montants minimums en terme de salaire mensuel net et de salaire journalier

brut fixés par la directive cantonal.

Le Tribunal de céans constate que le montant de frs 2'200.-

arrêté par l’autorité cantonale n’a pas été fixé de manière arbitraire mais

après consultation des milieux intéressés, dont le groupement ASCO. De plus, la

fixation d’un tel montant ne constitue pas une inégalité de traitement par

rapport à la population locale, la situation des danseuses de cabaret ne

pouvant nullement être comparée à celle d’autres employés, notamment en termes

de déductions pour prestations accessoires, en particulier le logement. Au

surplus, l’adoption de l’art. 9 al. 5 OLE a précisément été rendue nécessaire

par le fait - indiscutablement notoire - qu’aucune Suissesse n’exerçait le métier

de danseuse de cabaret et qu’en conséquence, il n’était pas possible d’accorder

à l’étranger, conformément à l’art. 9 al. 1 OLE, les mêmes conditions de

rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession qu’aux

Suisses. Il n’y a donc aucune raison objective de remettre en question le

principe et le montant du salaire minimum dès lors qu’il n’apparaît pas

disproportionné. On relèvera encore que les frais de nourriture ne sont évoqués

ni dans la directive cantonale, ni dans le contrat de travail de la danseuse.

Le minimum net de frs 2'200.- doit dès lors permettre de couvrir ces frais et

ne saurait être considéré, contrairement à ce que soutiennent les recourantes,

comme de l’argent de poche pur et simple.

Quant au montant journalier brut de frs 180.-/jour,

tel que retenu par la directive cantonale, outre qu’il ne sort pas du cadre du

droit de l’immigration puisque la volonté politique des autorités fédérales est

bien d’autoriser l’immigration des danseuses de cabaret sous certaines

conditions de droit du travail, il n’apparaît pas disproportionné, ni quant à

son montant, ni en comparaison des montants adoptés dans d'autres cantons

romands. En effet, la fourchette entre ces derniers s’établit entre frs 160.-

et 175.50 alors que le canton de Vaud a fixé le minimum à frs 180.-. Ces

disparités, qui peuvent s’expliquer en raison de la situation socio-économique

(notamment sur le plan du coût de la vie) des cantons concernés, ne sont pas

telles que l’on doive en déduire l'existence d'une quelconque violation des

principes administratifs, étant rappelé à cet égard que le Tribunal n’a pas la

compétence de contrôler l’opportunité d’une décision (art. 36 litt. c LJPA).

c) Les recourantes critiquent également le principe

de l’augmentation du salaire brut, rendue nécessaire si le salaire minimum net

n’est pas atteint compte tenu du coût du logement mis à disposition par

l’employeur.

aa) Elles prétendent que la directive cantonale qui

ne prévoit pas le système de compensation du salaire net viole les directives

fédérales. Cet argument doit être écarté à la seule lecture des directives

fédérales, qui donnent clairement le choix aux cantons d’opter soit pour le

système compensatoire, soit pour l’augmentation du salaire brut journalier.

bb) Les recourantes estiment que cette mesure est discriminatoire

entre les employées, dans la mesure où une artiste de cabaret pourrait toucher

un salaire brut plus élevé qu’une de ses collègues par le simple fait qu’elle

souhaiterait se loger de manière plus dispendieuse que cette dernière. Cette

argumentation doit à nouveau être écartée. La mesure n’est pas discriminatoire

puisqu’elle tend à ce que toutes les artistes puissent bénéficier d’un salaire

minimum net et cela indépendamment du coût du logement qu’elles ne maîtrisent

bien souvent pas, voire jamais. En outre, une artiste logée modestement devrait

toucher un salaire mensuel net plus élevé – pour autant que le coût de son

modeste logement ne soit pas fixé abusivement au maximum autorisé, étant

rappelé que le montant de frs 1'100.- est un maximum et non un montant fixe -

qu’une collègue mieux logée et à plus grands frais dont le revenu mensuel net

plafonnerait à frs 2'200.- malgré un salaire horaire brut plus élevé. On

voit bien que la règle contestée n’a pas pour but de défavoriser l’une ou

l’autre artiste mais de protéger toutes les artistes concernées contre des

déductions ne faisant pas l’objet de barèmes légaux, comme les prestations

sociales, et pouvant par conséquent aboutir à des abus. On comprend bien en

revanche que cette règle impose à l’employeur un effort financier

supplémentaire. Il est cependant constaté que si l’employeur fournit un

logement dont le coût de location est plus élevé que le maximum de frs 1'100.-

admis, il doit en assumer les conséquences. On peut par ailleurs douter de la

volonté d’une artiste étrangère, de passage, de vouloir absolument se loger de

manière dispendieuse. Les recourantes l’admettent elles-mêmes dans leur recours

en précisant que le but principal poursuivi par les danseuses de cabaret venant

travailler dans notre pays est de gagner le plus d’argent possible.

cc) Enfin, l'argument des intéressées, selon lequel

le logement n’a pas été mis à disposition par l’employeur mais par un tiers,

n’est pas déterminant. En effet, outre le fait que l'on puisse douter de la

qualité de tiers du bailleur, la X.__________________ et la ********************

ayant le même administrateur, l’exigence du salaire minimum net de frs 2'200.-

demeure.

Il résulte de ce qui précède que l’augmentation du

salaire horaire brut imposée par l’autorité intimée afin d’atteindre le salaire

net minimum de 2'200 francs est pleinement justifiée.

d) Les recourantes considèrent comme injustifiée l'intégration

des frais de voyage et le remboursement des frais médicaux dans le salaire brut

et qu'ils soient donc soumis à l’AVS. Or, cette critique sort de l’objet du

litige et des conclusions des parties tendant à ce qu’une autorisation soit

accordée aux conditions du contrat, conditions prévoyant expressément que le

salaire brut comprend les postes querellés. Il ne sera dès lors pas examiné. Il

est néanmoins constaté que la prise en compte de ces frais dans le salaire brut

a été décidée par l’Office fédéral des assurances sociales en avril 2002.

Enfin, même si les déductions sociales devaient se faire sur le salaire brut I et

non sur le salaire brut II, il n’en demeurerait pas moins que le salaire net

minimum de frs 2'200.- ne serait pas respecté.

7.

X.___________________ et Y.___________________

considèrent encore que la suppression du temps d’essai ne repose sur aucune

base légale. Selon elles, la clause y relative doit être admise dès l’instant

où elle est dans l’intérêt des deux parties. Le chiffre 2 de la directive

cantonale prévoit expressément que les demandes d’autorisations doivent être

présentées accompagnées d’un dossier comportant les rubriques figurant dans le

modèle de contrat élaboré par l’ASCO et approuvé par le SECO. Or, le contrat

ASCO ne prévoit pas de temps d’essai. Cette clause a été supprimée déjà dans le

modèle de contrat de novembre 1997. A cet égard, les directives fédérales

d’avril 1997 précisaient ce qui suit :

"Un second élément nouveau de ce contrat est la suppression

de la période d’essai de trois jours. Malgré d’éventuels inconvénients, cette modification

devrait comporter une série d’effets positifs : attention accrue des

parties en cause lors des engagements, diminution des demandes de remplacement

qui comportent une charge administrative considérable pour les autorités

concernées."

Cette modification a été acceptée d’entente avec

l’OFIAMT et l’ASCO. Là encore, le Tribunal de céans n’a pas de motif de revoir

cette décision, qui s'avère conforme à la loi, n’est ni arbitraire, ni disproportionnée.

8.

Les recourantes allèguent que le contrat vaut

reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP et qu’en conséquence,

l’autorité intimée veut supprimer à tort cette référence au motif que la dette

ne saurait naître que si une autorisation de séjour est octroyée. Il ne fait

aucun doute qu’un contrat bilatéral vaut reconnaissance de dette. En outre, une

reconnaissance de dette peut être conditionnelle (Commentaire Romand, Poursuite

et faillite 2005, ad. art. 82 p. 340 ch. 24). En l’occurrence, la

reconnaissance de dette est conditionnée à l’obtention d’une autorisation de

séjour et de travail, laquelle permettra au contrat de déployer tous ses

effets. Il faut par conséquent admettre avec les recourantes la validité de la

clause litigieuse.

9.

Enfin, les recourantes prétendent être victimes d’une inégalité de

traitement par rapport aux concurrents que sont les propriétaires de bar à

champagne et autres salons de massage. Ce

faisant, elles invoquent le principe de la liberté du commerce et de

l’industrie.

a) L’art. 27 Cst garantit la liberté du commerce et

de l’industrie sur tout le territoire de la Confédération, sous réserve des

dispositions restrictives de la Cst et de la législation qui en découle. Cette

liberté protège en principe toute activité professionnelle privée qui tend à

l’obtention d’un gain ou d’un revenu; elle garantit aussi le libre choix des

collaborateurs d’un employeur (ATF 114 Ia 307, JT 1190 I 16 ss et les réf. cit.).

Des restrictions à la liberté du commerce et de l’industrie ne sont admissibles

qu’à certaines conditions, à savoir l’existence d’une base légale, celle d’un

intérêt public prépondérant et le respect des principes de la proportionnalité

et de l’égalité de traitement. Sont en revanche prohibées les prescriptions

ayant pour but d’entraver la libre concurrence (arrêt TA PE.1998.0054 du 3 mars

1999.

et les réf. citées).

b) En l'espèce, les conditions précitées sont

réalisées. D’une part, l’art. 121 Cst constitue la base légale permettant à la

Confédération de s’écarter de l’art. 27 Cst en fixant, et par voie de

conséquence en limitant, le nombre des étrangers autorisés à séjourner et à travailler

dans notre pays au regard de la situation du marché de l’emploi et en adoptant

ainsi des règles qui portent la marque de préoccupations de politique

économique. D’autre part, l’intérêt public prépondérant est celui de la

protection des danseuses de cabaret. La sauvegarde de conditions de travail

convenables pour cette catégorie de travailleurs, fréquemment victimes de

pratiques abusives à cet égard, l’emporte manifestement sur les intérêts des

tenanciers de cabaret à pouvoir exploiter leur établissement à leur guise.

Enfin, l’égalité de traitement n’est pas compromise puisque la réglementation

contestée place tous les cabarets dans la même situation et n’implique dès lors

aucune inégalité entre concurrents directs, c'est-à-dire entre

personnes appartenant à une même branche économique, qui s'adressent au même

public avec des offres identiques pour satisfaire le même besoin (ATF 1112 Ia

30.

et les réf. cit.). On relève à cet égard que les tenanciers de bars à

champagne et salons de massage ne peuvent être considérés comme concurrents

directs dans la mesure où ils n’offrent pas les mêmes prestations que les

cabarets, répondent à des besoins que l'on ne peut qualifier d'identiques et

s’adressent à une clientèle distincte. En conséquence, des règles différentes

doivent leur être appliquées.

10.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours ne

doit être que très partiellement admis, soit uniquement en ce qui concerne la

clause du contrat selon laquelle ce dernier vaut reconnaissance de dette. Seul

le chiffre 4 de la décision attaquée sera donc annulé; la décision précitée

sera confirmée pour le surplus. Compte tenu de l’issue du pourvoi, les frais du

présent arrêt seront mis à la charge des recourantes, qui n'ont pas droit à des

dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est très partiellement admis.

II.

Le chiffre 4 de la décision de l’OCMP du 28 avril 2004 est

annulé; la décision précitée est confirmée pour le surplus.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont

mis à la charge des recourantes.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 11 septembre 2006

La présidente: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint