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Décision

PE.2004.0313

TA - PE.2004.0313 - 2005-01-31 - c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP)

31 janvier 2005Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Le 24 mars 2004, la société X.________,

à Vernier, a déposé, auprès du bureau des étrangers de la Commune de Pully, une

demande d'autorisation de travail de courte durée en vue d'engager Y.________,

ressortissant roumain né le 24 novembre 1976, en qualité de consultant en

informatique, pour un salaire mensuel brut de 7'500 fr. Cette société de

conseil et de services en informatique a notamment exposé à l'appui de sa

requête que Y.________ était un spécialiste de haut niveau dans le domaine de

l'informatique, titulaire entre autres d'un diplôme post-grade en informatique,

et qu'il disposait d'une longue expérience en qualité d'analyste dans la

conception et le développement de projets. Dans le cadre d'un très important

mandat que lui avait confié la société 1.********, la requérante souhaitait

louer à cette dernière les services de l'étranger susnommé dont l'expérience

technique et les connaissances du "processus business" et du "système

d'affaires" lui étaient indispensables. L'intéressée a également produit

diverses pièces, dont le contrat de travail de Y.________ conclu avec X.________

à Vernier, et le formulaire 1350 duquel il ressort que la demande de

main-d'oeuvre émanait de X.________, à Lausanne.

B.

Par décision du 22 avril 2004,

notifiée à une date ne ressortant pas des pièces du dossier, l'OCMP a refusé de

délivrer l'autorisation sollicitée pour le motif suivant:

"(…)

Depuis le 1er juin 2002, date de l'entrée en

vigueur de l'Accord relatif à la libre circulation des personnes (ALCP) de

l'Union Européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange et des

dispositions de l'art. 21 de la LSE, il est possible, à certaines conditions,

pour une entreprise bailleresse de services, de recruter des ressortissants

UE/AELE pour les placer en mission en Suisse. Cependant, l'intéressé est

ressortissant d'un Etat tiers et l'art. 12, al.2, s'applique en l'espèce.

Dès lors, l'autorisation sollicitée ne peut

être délivrée".

C.

X.________, à Vernier, (ci-après la

société recourante) a recouru contre la décision précitée le 11 mai 2004 en son

nom propre et au nom de Y.________. Elle conclut à l'annulation de la décision

attaquée et à l'octroi en faveur de l'étranger susnommé de l'autorisation

sollicitée. A l'appui de son recours, elle fait valoir en substance que Y.________

dispose de compétences de pointe et d'une expérience technique qui sont extrêmement

difficiles à trouver sur les marchés du travail suisse et européen. Son

engagement au sein de la société recourante présente un intérêt stratégique

pour la réussite du mandat confié par 1.******** avec des retombées locales. Le

respect du principe de la proportionnalité dans la pesée des intérêts en

présence - Canton de Vaud, 1.********, X.________ - justifie en outre la

délivrance de l'autorisation sollicitée.

Les recourants ont procédé

à l'avance de frais sollicitée dans le délai imparti.

D.

Par décision incidente du 15 juin

2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a refusé d'ordonner, par

voie de mesures provisionnelles, Y.________ à entrer dans le canton de Vaud pour

y entreprendre l'activité envisagée.

E.

L'autorité intimée s'est déterminée

le 8 juillet 2004 en concluant au rejet du recours.

F.

Les recourants n'ont pas déposé de

mémoire complémentaire dans le délai imparti.

G.

Le Tribunal a délibéré par voie de

circulation.

H.

Les arguments respectifs des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1

de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure

administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de

police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1

LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de

la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et

satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En

outre, tant la société recourante, en sa qualité d'employeur potentiel de Y.________

(cf. art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers, ci-après OLE), que Y.________ lui-même ont

qualité pour recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Ni la loi fédérale sur le

séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE), ni la

loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre

1989.

(ci-après LSE), applicable au présent litige, comme on va le voir

ci-après, n'étendent pas le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité.

Le Tribunal administratif doit donc se limiter à exercer un contrôle en

légalité, c'est-à-dire examiner si la décision entreprise est contraire à une

disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus

du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt

TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à

la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,

usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par

des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout

étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice

d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

5.

En l'espèce, l'OCMP refuse

de délivrer le permis sollicité en raison de deux motifs principaux :

d'une part, l'employé en cause, dont la société recourante souhaite louer les

services, est originaire de Roumanie, pays qui n'est ni membre de l'UE ni de

l'AELE; d'autre part, et nonobstant ce qui précède, la société recourante ne

dispose pas, à tous le moins pour sa succursale vaudoise, de l'autorisation

fédérale de pratiquer la location de services transfrontalière délivrée par le

Secrétariat d'Etat à l'Economie (ci-après Seco). Par surabondance, l'intimée

reproche encore à la recourante d'avoir produit un contrat de travail signé

entre Y.________ et X.________ Genève, alors que le formulaire 1350 émane de X.________

Vaud. Enfin, la société recourante n'a pas fait usage des contrats types soumis

au Service de l'emploi lors de la procédure d'octroi de l'autorisation de

pratiquer la location de services et qui ont été avalisés comme conformes à la

LSE.

6.

Comme déjà exposé ci-dessus,

c'est à la lumière des dispositions de la LSE que doit être tranché le présent

litige. L'art. 12 LSE a en particulier la teneur suivante:

1.

Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des

tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent

avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail.

2.

Outre l'autorisation cantonale, une autorisation du seco est nécessaire

pour louer les services de travailleurs vers l'étranger. La location en Suisse

de personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée.

3.

Si une succursale n'a pas son siège dans le même canton que la maison

mère, elle doit avoir obtenu une autorisation; si elle est établie dans le même

canton que la maison mère, elle doit être déclaré à l'office cantonal du

travail.

Cette disposition légale

pose notamment le principe d'une interdiction faite au bailleur de services suisse

ou étranger de louer en Suisse du personnel étranger recruté hors de notre pays

(arrêt TA PE 2000/0373 du 12 février 2001). L'art. 21 LSE, selon lequel "[l]e

bailleur de services n'engagera en Suisse que des étrangers qui sont en

possession d'une autorisation leur permettant d'exercer une activité lucrative

et de changer d'emploi et de profession" confirme également

l'interdiction de principe qui précède.

Certes, cette pratique très

restrictive a subi un certain assouplissement avec l'entrée en vigueur de

l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne

et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes du

21.

juin 1999 (ci-après ALCP) en ce sens qu'il est aujourd'hui possible, pour un

bailleur de services, de recruter des ressortissants de l'UE pour les placer en

mission en Suisse. Y.________ est toutefois originaire de Roumanie, qui n'est ni

membre de l'UE ni de l'AELE, de sorte qu'il ne peut pas se prévaloir des

dispositions plus favorables de l'ALCP et ne peut pas être placé en mission en

Suisse, sous peine de violer l'art. 12 LSE.

Le recours doit donc déjà

être rejeté pour ce seul motif.

7.

Nonobstant ce qui précède,

le Tribunal constate également que la société recourante n'a produit aucune attestation

fédérale du Seco qui l'autoriserait à recruter, si tant est que les conditions

en fussent réunies, du personnel à l'étranger. La société recourante ne s'est par

ailleurs pas déterminée sur cette question. Le tribunal conclut donc de

l'absence de production au dossier et du silence de l'intéressée, qu'elle n'est

précisément pas au bénéfice d'une telle autorisation, raison qui justifie

également d'écarter le présent recours.

Compte tenu de ce qui

précède, le tribunal peut se dispenser d'examiner les autres arguments invoqués

par l'autorité intimée pour rejeter le recours, dont on relève cependant à

toutes fins utiles, qu'ils n'ont pas été contestés par les recourants.

8.

En résumé, la décision

attaquée est pleinement fondée; l'autorité intimée n'a par ailleurs ni violé le

droit ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer une

autorisation de travail à Y.________. Le recours doit par conséquent être

rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu l'issue du pourvoi, les

frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants, qui n'ont, pour

les mêmes motifs, pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'OCMP du 22 avril

2004 est confirmée.

III.

Un émolument de 500 (cinq cents)

francs est mis à la charge des recourants, cette somme étant compensée par

l'avance de frais effectuée.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 janvier 2005/do

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint et un exemplaire pour l'IMES.