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Décision

PE.2004.0323

TA - PE.2004.0323 - 2005-03-08 - c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP)

8 mars 2005Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Y.________, ressortissant libanais né

le 15 novembre 1974, est entré en Suisse le 2 février 2002 en vue de suivre des

études auprès de 2.******** et d'y obtenir un masters of arts in international

hospitality management. Le semestre de cours a été suivi d'une période de

stages de sept mois auprès de 3.******** 1.******** SA en qualité de barman

stagiaire. Une autorisation de séjour valable jusqu'au 1er février 2003 lui a

été délivrée. Il a quitté la Suisse à l'échéance de son autorisation annuelle.

Le 18 février 2004, X.________S.A.

a déposé une demande de main‑d'oeuvre étrangère en vue d'obtenir

l'autorisation d'employer Y.________en qualité de directeur de la restauration

à raison de 42 heures par semaine rémunérées 5'000 francs bruts par mois. Une

autorisation de séjour annuelle a été requise. Le 27 avril 2004, l'OCMP a

requis une copie du curriculum vitae et des diplômes de Y.________. Il a

également invité l'employeur à démontrer les preuves de ses recherches sur le

marché indigène et européen du travail et les résultats obtenus. L'employeur a

déposé un curriculum vitae de Y.________, une copie de son titre de bachelor of

hotel management and tourism obtenu dans son pays d'origine, ainsi qu'une

lettre de SHMS du 9 janvier 2003 dans laquelle il est confirmé qu'il a suivi

avec succès le programme de master arts. 3.******** 1.******** SA a encore

répondu le 3 mai 2004 qu'ils avaient cherché une personne de confiance avec les

qualifications nécessaires parmi ses contacts via les écoles hôtelières, ce

sans succès. Y.________a déposé une demande de visa pour la Suisse le 9 mars

2004 auprès de la représentation suisse de Beyrouth.

B.

Par décision du 13 mai 2004, l'OCMP a

refusé d'autoriser la prise d'emploi requise par X.________SA en faveur de Y.________pour

les motifs suivants :

"(…)

La personne concernée

n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association

européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001).

Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice

de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier

d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est

à notre avis pas le cas en l'espèce.

De plus, l'admission

de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé

qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre

de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE).

L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans

les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux

agences privées de placement et offices régionaux de placement - pour trouver

un travailleur.

(…)".

C.

X.________SA a saisi le Tribunal

administratif le 28 mai 2004 d'un recours dirigé contre le refus de l'OCMP

concluant à l'octroi de l'autorisation de travail sollicitée. Y.________n'a pas

été autorisé à entrer dans le canton de Vaud et à y exercer l'activité envisagée

auprès de la société X.________SA. L'autorité intimée a conclu au rejet du

recours dans ses déterminations du 25 juin 2004. Le 21 septembre 2004, la

recourante a déposé un mémoire complémentaire à l'issue duquel elle confirme

les conclusions prises dans son acte de recours. L'autorité intimée n'a pas

déposé de déterminations complémentaires. Le tribunal a ensuite statué.

Considérants

1.

A l'appui de ses conclusions, la

recourante expose qu'elle est une société soeur de 3.******** 1.******** S.A., toutes

deux actives dans le domaine de la restauration, principalement axée sur la

cuisine orientale et libanaise. Elle explique qu'elle a un besoin urgent d'une

personne hautement qualifiée dans le domaine de la restauration libanaise,

capable de diriger et de développer l'établissement et connaissant tous les

éléments de la cuisine orientale, plus particulièrement libanaise. Elle

soutient que l'étranger pressenti pour ce poste répond à ces conditions. Elle

rappelle qu'il a acquis un titre de master en Suisse, travaillé dans la

restauration libanaise et qu'il parle le français, l'anglais et l'arabe. La

recourante reproche à l'autorité intimée de ne pas avoir pris en considération

tous ces éléments et en particulier le risque réel de perte d'emploi (avec sa société

sœur elles réalisent un chiffre d’affaire de 6 millions de francs et versent à

leurs employés pour 2 millions de salaire), pour le cas où la décision attaquée

devait être confirmée.

a) L'art. 8 al. 1 OLE

prévoit qu'une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est

accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'UE

conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes et aux

ressortissants des Etats membres de l'AELE conformément à la convention instituant

l'AELE.

La lettre a de l'al. 3 de

l'art. 8 OLE précise toutefois que les offices de l'emploi peuvent admettre des

exceptions à l'alinéa premier lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des

motifs particuliers justifient une exception.

b) En l'espèce, Y.________est

un ressortissant libanais de sorte que les conclusions de la recourante doivent

être examinées sous l'angle de l'exception instaurée par l'art. 8 al. 3 litt. a

OLE.

Le tribunal de céans a

exposé à de nombreuses reprises, dans sa jurisprudence, qu'il fallait entendre

par personnel qualifié des travailleurs au bénéfice d'une formation ou de

connaissances spécifiques telles qu'il soit impossible, voire très difficile,

de les recruter dans un pays membre de l'AELE ou de l'UE (arrêts TA PE.2002.0305

du 6 novembre 2002 et PE.2002.0110 du 16 juillet 2002 et les références cités).

En l’occurrence, Y.________a

obtenu son titre de bachelor of Hotel Management and Tourism auprès de

l'Université Notre Dame de Louaize en 2000. Il résulte de son curriculum vitae

que pendant ses études qui ont duré cinq ans, il a apparemment en parallèle

acquis des expériences professionnelles. Il a acquis son titre de master en

Suisse en 2003 et quitté notre pays. Ensuite, il a acquis une expérience de

training manager en Arabie Saoudite. Les expériences précitées, mentionnées

dans le curriculum vitae, ne font pas l’objet d'attestations correspondantes

des établissements mentionnés. Quoi qu’il en soit, il reste que le post grade

obtenu en Suisse est récent, après un stage en qualité de barman stagiaire, de

sorte que l'on a de la peine à se convaincre du degré particulièrement élevé

des qualifications en cause. En effet, il n’est nullement établi à satisfaction

de droit que Y.________aurait occupé en Suisse, ni d’ailleurs même à l’étranger,

un poste à la tête d'un établissement, pas même d'adjoint de direction. On ne

peut dès lors que s'étonner que dans ces conditions la recourante entende d’emblée

le nommer au poste de directeur de restauration orientale avec les responsabilités

étendues mentionnées au chiffre 5 du contrat de travail. Il apparaît également

que le salaire mensuel brut convenu, de 5'000 francs par mois seulement, ne

paraît pas correspondre avec les charges du poste. Au vu de ces éléments, on a

de la peine à se convaincre de la qualité de spécialiste de l'intéressé. Il

faut également constater que la formation de l’intéressé, dont on a vu qu’elle

était récente, été dispensée en Suisse de sorte qu'on ne voit pas en quoi

l'étranger concerné aurait un profil le distinguant des autres étudiants

européens ayant suivi la même filière et bénéficiant de la priorité dans le

recrutement, contrairement à l’intéressé. La recourante se prévaut du fait que

celui-ci parle non seulement le français et l'anglais, mais encore l'arabe, ce

qui représente un atout pour un établissement oriental accueillant une

clientèle du Proche‑Orient. Cette maîtrise de la langue arabe constitue certainement

une qualité particulière sans qu'on puisse encore considérer l'étranger comme

un spécialiste au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE et d’emblée exclure qu’un

Européen ne puisse remplir cette condition. Il faut également relever que Moussa

Issa Charbel sera amené à engager, selon son contrat de travail, du personnel

pour la restauration, ce qui implique probablement l'embauche dans l'équipe de

cuisine d'un cuisinier connaissant lui-même les spécialités orientales et les

habitudes d'une clientèle recherchant une telle cuisine, peut-être même recruté

dans un pays de langue arabe à la faveur d’une exception fondée sur le régime

dérogatoire de l’art. 8 al. 3 lit. a OLE, sans encore nécessiter impérativement

que le directeur lui-même puisse parler arabe avec les clients, quand bien

même, il faut admettre que de tels contacts sont assurément favorables au

développement de l'établissement.

3.

Il existe de toute manière un

autre motif de refus de l'autorisation sollicitée fondé sur l'art. 7 OLE.

L'art. 7 al. 3 OLE prévoit

que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera

donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se

trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de

la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE,

soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE

dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

Dans sa jurisprudence

constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il

rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger

et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables

(cf. notamment arrêts TA PE.1996.0431 du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3

mars 1998, PE.1999.0004 du 1er juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2000, PE.2001.0364

du 6 novembre 2001 et PE.2002.330 du 10 septembre 2002).

En l’espèce, la recourante,

qui affirme avoir effectué sans succès des recherches sur le marché de

l'emploi, notamment auprès de diverses écoles hôtelières, n'a produit aucune

pièce démontrant la réalité ni l'intensité de ses recherches. Le fait que

l'employeur a fait paraître une annonce, postérieurement au dépôt du recours,

aux frais de Presse Riviera Chablais dans 24 Heures, sans d’ailleurs fournir

une copie des annonces parues, n'est de toute manière pas suffisant.

L'employeur ne démontre pas avoir entrepris des recherches répétées dans la

presse, auprès des offices régionaux de placement, dans la presse spécialisée

et dans l'espace de l'Union européenne. On ne peut exclure a priori qu'un

travailleur ressortissant de l'UE/AELE ne remplisse les critères de la

recourante, y compris pour ce qui concerne la maîtrise de la langue arabe. Les

motifs de convenance personnelle ayant conduit au dépôt de la demande de main‑d'œuvre

étrangère ne permettent pas d'éluder les conditions de l'art. 7 OLE. En l'état,

la décision attaquée, qui ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation de

l'OCMP, doit être confirmée.

4.

Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de son auteur qui n'a pas

droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 13 mai 2004 par

l'OCMP est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq

cents) francs est mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée

avec son dépôt de garantie.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Le président: La

greffière:

ip/Lausanne, le 8 mars 2005

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ un exemplaire pour l'ODM.