PE.2004.0350

TA - PE.2004.0350 - 2005-08-03 - X /Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP)

3 août 2005Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, ressortissant tunisien, né le 28 avril 1962,

est entré en Suisse le 19 avril 2004, pour travailler en qualité de maître

d’hôtel auprès de 3.*********, à 4.*********. La société 1.*********, sise à 2.*********

(VS), exploite cet hôtel. X.________ vivait en qualité de résident permanent depuis

le 27 novembre 1986 en Italie. X.________ a débuté son activité le 20 avril

2004 et une demande de main-d’oeuvre a été déposée le 28 avril 2004. Son

salaire net a été fixé à 2'888.85 fr.

Le 28 mai 2004, l’Office cantonal de la main-d’oeuvre et

du placement (ci-après : l’OCMP) a refusé d’autoriser une prise d’emploi à

X.________, pour le motif qu’il n’était un ressortissant, ni de l’Union

européenne (ci-après : UE), ni de l’Association européenne de

libre-échange (ci-après : AELE).

a) Suite à cette décision, la Police municipale d’4.*********

a auditionné X.________ le 17 juin 2004; il était venu travailler en Suisse à l’3.*********

à la demande d’un ami, Y._________, actionnaire de la société 1.*********, qui

avait besoin rapidement de ses services. Au préalable, X.________ s’était

renseigné auprès de l’Ambassade suisse, à Rome, pour savoir s’il pouvait se

rendre en Suisse pour travailler, sans autres démarches, et il lui aurait été

répondu par l’affirmative, puisqu’il bénéficiait d’une carte italienne de

résident permanent. Avant de venir en Suisse, il travaillait dans un palace

cinq étoiles en Italie.

b) Z._________, titulaire de la patente

à 3.*********, a également été auditionnée le même jour ; elle a confirmé

le fait que c’était Y._________, domicilié en Italie et l’un des actionnaires

principaux de la société 1.*********, qui avait demandé à X.________ de venir

travailler en qualité de maître d’hôtel à 3.*********. Les contrats de travail

étaient signés par Z._________ et l’administrateur unique de la société 1.*********,

A._________.

X.________ et la société 1.********* ont recouru contre la

décision de l’OCMP au Tribunal administratif le 17 juin 2004 ; l’intéressé

aurait obtenu un diplôme de l’Ecole hôtelière d’Hammamet, avant de compléter sa

formation à l’Université d’Innsbruck pendant deux ans par des cours de langues

et d’hôtellerie. Il parlerait l’arabe, le français, l’italien, l’allemand et

l’anglais. En Italie, il aurait travaillé dans des hôtels comparables à celui

de 3.*********. Dans cet établissement, Z._________ est à la tête de cinq chefs

de départements (cuisine, service, bar, chambres et réception). X.________

dirigerait le département du service. Pendant les premiers mois de l’année

2004, la société 1.********* aurait vainement recherché par l’Internet ou

annonces dans la presse un employé suffisamment compétent pour exercer cette

fonction. X.________ a été choisi en raison de ses qualifications, notamment

linguistiques, et de son expérience en matière d’hôtellerie. Une vingtaine de

personnes fait partie du personnel de l’établissement.

Le 1er juillet 2004, la Police municipale d’4.*********

a rendu son rapport ; A._________, B._________, actionnaire de cette

société et directeur de 3.*********, ainsi que plusieurs employés de cet

établissement, soit X.________, C._________, D.________, E.________, F.________,

et G.________, ont été dénoncés pour infractions à la législation en matière de

séjour et d’établissement des étrangers.

a) L’OCMP a déposé ses déterminations le 5 juillet 2004 en

concluant au rejet du recours ; X.________ ne serait pas un travailleur

disposant de qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant

justifier d’une large expérience professionnelle.

b) Le 28 juillet 2004, X.________ et la

société 1.********* ont déposé un mémoire complémentaire ; l’3.*********

viserait principalement l’hébergement touristique. La famille Y.________ avait

recruté X.________ comme maître d’hôtel, car elle avait pu apprécier ses

qualités personnelles et professionnelles en Italie, pays dans lequel ils

s’étaient rencontrés. X.________ serait responsable à 3.*********, en plus du

département du service, de ceux de la cuisine et du bar. Il exercerait en

réalité une activité d’adjoint de direction, sous le contrôle d’Z._________ ;

cette position particulière était liée à la confiance que la famille Y.________

lui accordait. Il bénéficierait d’une large expérience professionnelle. Selon

le « Libretto di lavoro per cittadini stranieri extracomunitari », X.________

a travaillé auprès de restaurants-bars et des hôtels ******** et ********* :

ces deux hôtels situés en Sardaigne auraient une vocation essentiellement touristique,

comme 3.*********, et seraient d’importance comparable. X.________ pourrait « faire

état d’une spécialisation qui en fait un élément particulier de prospérité de

l’entreprise qui l’engage et un élément concurrentiel important dans la tâche

qui lui est destinée ». Les recherches de la société 1.********* pour

recruter un maître d’hôtel n’auraient abouti qu’à deux ou trois offres

insuffisantes pour le poste en question. Pour le surplus, deux décisions de

l’OCMP du 23 juin 2004 ont été produites : les demandes de main-d’œuvre de

********, ressortissant tunisien, et d’*********, ressortissante

d’ex-Yougoslavie, employés de 3.********* en qualité respectivement de barman

et de femme de chambre, ont été préavisées favorablement. Ces deux personnes

disposaient toutefois d’un permis B par regroupement familial avant ces

décisions.

c) Par prononcé préfectoral du 1er

décembre 2004, X.________ a été condamné à une amende de 100 fr. pour avoir

pris un emploi à l’essai sans autorisation de travail. Le 2 mars 2005, le

Tribunal de police de Lausanne a admis l’appel interjeté par l’intéressé ;

il ne pouvait lui être reproché aucune faute, car X.________ avait cru en toute

bonne foi aux propos tenus par l’Ambassade suisse et il avait eu confiance en

son ami Y._________. En revanche, le prononcé préfectoral rendu le 1er

décembre 2004 à l’encontre de A._________ le condamnant à une amende de 10'000

fr. pour avoir engagé ou laissé engager du personnel à 3.********* sans avoir

entrepris les démarches préalables nécessaires a été confirmé sur appel, par

défaut.

d) Le 3 mars 2005, X.________ a été

condamné pour ivresse au volant par le Juge d’instruction de Lausanne à onze

jours d’emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à une amende de 850 fr.

Lors d’un accident causé le 27 novembre 2004 par une automobiliste qui n’avait

pas observé une distance suffisante et qui avait heurté l’arrière du véhicule de

l’intéressé, l’analyse du sang de ce dernier avait révélé un taux d’alcoolémie

de 1,69 g pour mille.

e) X.________ et la société 1.*********

ont déposé des observations le 26 avril 2005.

Considérants

1.

a) La loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit

que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au

bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi

prévoit qu’il n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE).

L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la

police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses

conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre

domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans

les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1

LSEE). L’art. 16 LSEE précise que lorsqu’elle statue sur une demande

d'autorisation de séjour, l’autorité doit tenir compte des intérêts moraux et

économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al.

1.

LSEE). Elle statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).

b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue

au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer

l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers.

Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre

1986.

(ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer

un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la

population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à

l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer

la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière

d’emploi (let. c).

Selon l’art. 7 OLE, les

autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de

place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être

accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable

d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la

branche et du lieu (al. 1). Les suisses et les étrangers titulaires d’un permis

d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il

s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux

travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en

Suisse et autorisés à travailler (al. 3).

En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les

ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du

principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est

admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant

de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une

telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur

demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un

travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les

quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de

placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de

l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du

travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré

qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le

marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi

indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par

pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un

étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications

comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE

1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28

août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre

2002). Les autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la

règle de priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des

motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Toutefois,

dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le

Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment

arrêts TA PE 1993/0443 du 11 mars 1994, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE

2000/0466 du 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par

personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l’UE ou de l’AELE.

c) En l’espèce, X.________ travaille en

qualité de maître d’hôtel et il dirigerait plusieurs départements à 3.*********,

soit ceux de la cuisine, du service et du bar. Il bénéficierait d’une formation

hôtelière et il parlerait plusieurs langues, l’arabe, le français, l’italien,

l’allemand, et l’anglais. Toutefois, les recourants n’ont pas prouvé que tous

les moyens prévus par l’art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement du personnel aient

été utilisés. Il semble au contraire qu’aucune démarche n’ait été entreprise

dans ce sens ; aucune pièce au dossier ne permet de conclure que l’employeur

aurait procédé à de telles investigations. D’ailleurs, c’est Y._________,

actionnaire de la société 1.********* et ami de X.________, qui a demandé à ce

dernier de venir travailler à 3.********* ; ainsi, il est plus probable

que l’engagement du recourant, qui a entretenu en Italie des relations d’amitié

avec la famille Y.________, ait été dicté par la volonté de recruter un

travailleur correspondant au profil recherché dans les plus brefs délais. On

pourrait même se poser la question de savoir si X.________ dispose

effectivement des qualifications requises pour le poste en question ; en

effet, les recourants ont eux-mêmes admis que les responsabilités confiées à X.________

étaient liées à la confiance que la famille Y.________ lui accordait. Dès lors,

le tribunal conclut que c’est, sinon par pure convenance personnelle, du moins

par pure opportunité, que le choix de l’employeur s’est porté sur X.________ et

non sur des personnes disponibles sur le marché suisse ou européen du travail.

Toutefois, même si les compétences de X.________

pour le poste en question étaient bien réelles, cela ne signifie pas pour

autant que le recourant fasse partie du personnel qualifié au sens de l’art. 8

al. 3 let. a OLE. En effet, dans le domaine de l’hôtellerie et de la

restauration, les exceptions au principe de la priorité dans le recrutement

concernent d’une part, les cuisiniers de spécialités, qui disposent de

connaissances particulières dans la présentation et la préparation de mets

exotiques, et d’autre part, les personnes suivant un programme de formation ou

de perfectionnement (stagiaires diplômés d’une école hôtelière) [cf. Directives

LSEE annexe 4/8a et ch. 491.11 et 491.12]. Par ailleurs, le salaire fixé à

2'888.85 fr. net est un indice tendant à démontrer que l’on ne se trouve pas en

présence d’une personne hautement qualifiée au sens où l'entend la disposition

susmentionnée. Pour le surplus, les connaissances linguistiques du recourant sont

certes un atout important, mais il ne peut être d’emblée exclu qu’un

travailleur indigène ou européen soit également polyglotte. La rigueur dont il

convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des

demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE

ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP.

Enfin, même à supposer que X.________

remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens

décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une

exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE dont les conditions sont

cumulatives. Les recourants se prévalent notamment de la situation délicate de

l’hôtellerie suisse depuis de nombreuses années sur le plan de la concurrence

internationale. Le tribunal ne voit pas en quoi l’engagement du recourant

pourrait y remédier. Enfin, le fait que le recourant résidait en Italie depuis

1986.

ne change rien à sa nationalité d’un Etat tiers. Par conséquent, la

décision de l’OCMP est pleinement fondée.

2.

Il résulte du précédent considérant que le

recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu le sort du

recours, les frais de justice sont mis à la charge des recourants, qui pour

cette raison n’ont pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’Office cantonal de la main-d’oeuvre et du

placement du 28 mai 2004 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge des recourants.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 3 août 2005

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal

fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110)

TA - PE.2004.0350 - 2005-08-03 - X /Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

1.

1986.

1986.

2.

Dispositif