PE.2004.0352

TA - PE.2004.0352 - 2004-11-10 - Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP)

10 novembre 2004Français20 min

Admission du recours d'un institut de jeunes gens qui a démontré avoir effectué toutes les recherches suffisantes sur le marché suisse et européen du travail pour trouver un professeur d'espagnol. L'employé potentiel, d'origine mexicaine, est titulaire d'une licence en langue et littérature hispaniques et d'un doctorat en sciences humaines. Il est en outre parfaitement trilingue et peut se prévaloir d'une expérience de plus de dix ans dans l'enseignement des littératures espagnole et latino-américaine à différents niveaux (high-school, collège et université).

Faits

Vu les faits suivants :

La société X.________ SA (ci-après :

l'Institut) exploite à Z________ un "institut de jeunes gens".

Le 12 mai 2004, elle a présenté une demande de permis de séjour avec activité

lucrative en faveur de Y.________ (ci-après : Y.________) en vue d’engager

ce dernier à son service en qualité de professeur d'espagnol dès le 1er

septembre 2004. Par lettre du 19 mai 2004, l'autorité intimée a invité

l'Institut à produire les preuves de recherches d'un/e candidat/e sur le marché

indigène et européen du travail et les résultats obtenus. Par courrier du 1er

juin 2004, l'Institut a communiqué à l'OCMP la copie d'une annonce qu'il avait

fait paraître pour l'engagement d'un professeur d'espagnol en précisant que

cette annonce avait été insérée "dans les journaux locaux". Il

a joint à son envoi diverses pièces concernant l'intéressé, ainsi que copie du

contrat de travail qu'il avait conclu avec lui.

Par décision du 11 juin 2004, l'OCMP

a refusé de délivrer l'autorisation requise, aux motifs qu'elle concernait une

personne non ressortissante d'un pays de l'Union européenne (UE) ou de

l'Association européenne de libre-échange (AELE) et que l'employeur n'avait pas

entrepris toutes les démarches nécessaires (annonce dans les quotidiens et la

presse spécialisée, médias électroniques, recours aux agences privées de

placement et offices régionaux de placement) pour trouver le travailleur dont

il avait besoin.

L'Institut a recouru contre cette

décision le 17 juin 2004 en exposant ce qui suit:

"(…)

I. Le

poste offert est très pointu dans ses exigences:

professeur enseigne l'espagnol à des élèves anglophones et francophones et doit

être parfaitement trilingue. Cette exigence particulière à une école bilingue

français/anglais limite sensiblement le nombre de candidats potentiels.

doit avoir l'expérience des différents programmes linguistiques du Baccalauréat

International, qui sont précis et très pointus; beaucoup de professeurs formés

dans cette voie ont une carrière internationale.

doit justifier d'une solide expérience de l'enseignement des littératures

espagnole et latino-américaine.

doit avoir l'expérience d'un chef de département d'espagnol.

doit être professeur interne, résidant dans un appartement situé sur le campus

du X________, comme la majorité des quelque huitante professeurs employés par X.________;

il est chargé de l'encadrement humain et disciplinaire des élèves; cela

requiert une expérience préalable dans une structure comparable. Cette exigence

limite aussi le nombre de candidatures locales: les personnes vivant en Suisse

n'acceptent habituellement pas la perte de leur vie et de leurs amis actuels.

2. A

la suite des annonces passées par voie de presse en Suisse et en

Grande-Bretagne, par l'Internet et par une agence de placement spécialisée en

Espagne, nous avons reçu une soixantaine de candidatures. Nous avons interviewé

une demi-douzaine parmi les candidats qui nous ont semblé les plus qualifiés et

nous avons retenu la candidature exceptionnelle d'un professeur expérimenté et

titulaire d'un doctorat de l'université de Barcelone, de nationalité mexicaine,

qui travaille et réside actuellement en Espagne. A noter que cette candidature

est parmi les très rares émanant d'un universitaire parfaitement trilingue.

3. Nous

sommes bien conscients de la préférence qui doit être donnée à la candidature

suisse ou européenne mais la qualité de l'enseignement dans le plus grand et

plus ancien internat suisse, qui reçoit depuis 1880 des élèves venus de 51

pays, passe par l'engagement de la personne la plus compétente dans tous les

aspects du poste proposé. C'est l'unique raison pour laquelle ce candidat a été

retenu à l'issue d'un processus qui a duré quatre mois.

(…)"

Le recourant s'est acquitté

en temps utile de l'avance de frais requise.

D. Par décision incidente du 13

juillet 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a refusé d'ordonner

des mesures provisionnelles tendant à autoriser l'intéressé à entrer dans le

canton de Vaud pour y débuter son activité au service de l'Institut. Ce dernier

a recouru contre cette décision le 19 juillet auprès de la section des recours

du Tribunal administratif, laquelle a, par arrêt incident du 6 août 2004, admis

son recours et réformé la décision attaquée en ce sens que Y.________ a été

autorisé à résider en Suisse et à travailler en qualité de professeur

d'espagnol au service de l'Institut dès le 1er septembre 2004 et jusqu'à droit

connu sur le recours au fond.

Dans le cadre de son

recours incident, l'Institut a produit les explications complémentaires

suivantes:

"(…)

L'annonce à laquelle vous vous référez a été publiée le 23 janvier 2004 dans

le"Times Educational Supplement" qui est la "bible"

internationale pour le recrutement de professeurs anglophones (cf. copie de la

facture jointe); en outre, cette annonce a été publiée par le "Service

Régional de l'Emploi" de la région de Madrid qui fournit

traditionnellement les professeurs d'espagnol qui souhaitent s'expatrier (cf.

copie de la confirmation de publication du 22 janvier au 15 février 2004).

Le CV de Monsieur Y.________ indique en page 3 que ce professeur est bilingue

espagnol français et qu'il maîtrise complètement l'anglais, ce que confirment

ses engagements successifs à Pékin et à Hong Kong en qualité de professeur

d'espagnol dans des écoles anglophones entre 1999 et 2002.

Vous trouverez ci-joint les dossiers des autres candidats à ce poste qui

pouvaient présenter un intérêt; les dossiers les plus fantaisistes ont été

immédiatement renvoyés à leurs expéditeurs. Ces candidats n'ont pas été retenus

essentiellement pour 3 raisons:

Non trilingues, donc incapables d'enseigner l'espagnol à des anglophones et des

francophones, ce qu'exige la structure bilingue du X________.

Sans expérience du Baccalauréat International, qui est indispensable car ce

professeur doit enseigner langue et littérature espagnoles au plus haut niveau

(AI) du B.I.

Manque d'expérience pour diriger le département d'espagnol.

seul candidat interviewé que nous avons retenu, avec Monsieur X.________, est

Monsieur ********; ce dernier a malheureusement renoncé à ce poste en raison de

l'état de santé de son épouse (c'est un poste de professeur interne qui vit sur

le campus avec sa famille).

(…)"

E. L'autorité intimée s'est

déterminée le 9 août 2004 en concluant au rejet du recours. Elle relève que Y.________

ne dispose pas de qualifications très particulières ni très pointues ni

introuvables, tant sur le marché suisse qu'européen. A cela s'ajoute le fait

que l'Institut n'a pas démontré avoir fait des recherches intensives en vue de

trouver le personnel dont il avait besoin sur le marché suisse ou européen.

F. Le 11 août 2004, le juge

instructeur a informé les parties que les pièces produites par le recourant

dans le cadre de la procédure incidente étaient versées au dossier du recours

au fond.

Invité à se déterminer sur

le contenu de ces dernières, l'OCMP a indiqué, par courrier du 18 août 2004,

qu'elles ne lui permettaient pas de revenir sur sa décision du 11 juin 2004.

Y.________ est entré en

Suisse le 10 octobre 2004 et a déposé un rapport d'arrivée le 15 octobre 2004.

G. Le tribunal a délibéré par

voie de circulation.

H. Les arguments respectifs des

parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la

loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives

(ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du

placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

Selon l'art. 31 LJPA, le recours

s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision

attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur

potentiel de Y.________, auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en

vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux

conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer

en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où une

disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une

décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,

c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition

légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,

c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,

c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger

a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres

ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est

manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La délivrance des autorisations de

travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est

soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système

est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la

population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la

structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière

d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un

an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les

limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let.

a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élève à 165 unités pour la

période du 1er novembre 2003 au 31 octobre 2004). Une

telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son

contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et

d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf.

arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9

octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2002).

6.

a) Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE

prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité

sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se

trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes

de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine

OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelles de la branche et du lieu. Selon les Directives et commentaires sur

l'entrée, le séjour et le marché du travail, état octobre 2004, (ci-après : les

directives; ch. 432.3) établies par l'Office fédéral de l'immigration, de

l'intégration et de l'émigration suisse (IMES), les ressortissants des Etats

membres de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union

Européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité. L'admission

de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé

qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE

ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse,

l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en

question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un

candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne

peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le

Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict

quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à

donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe

les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le

choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs

d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431

du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet

1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330

du 10 septembre 2002).

b) En l'espèce, il ressort des

pièces produites par le recourant dans le cadre de la procédure de recours

incident que l’Institut a fait publier l’annonce pour le poste en cause dans le

« Times Educational Supplement » (cf. facture de News International

(Advertisements) Ltd du 23 janvier 2004), qui est, selon ses affirmations que

rien ne permet de mettre en doute, la « bible » internationale pour

le recrutement de professeurs anglophones. De plus, l’annonce a également été

publiée dans les journaux locaux espagnols par l’intermédiaire du Service

régional de l’emploi de la région de Madrid (cf. copie de la confirmation de

publication de l’offre d’emploi du « Servicio Regional de Empleo, consejeria

de trabajo, comunidad de Madrid du 22 janvier 2004 au 15 février 2004), qui

fournit traditionnellement les professeurs d’espagnol souhaitant s’expatrier. L’Institut

a également fait passer des annonces dans la presse suisse et anglaise, ainsi

que par l’intermédiaire d’Internet (cf. réponses de divers candidats se

référant aux dites annonces, par exemple celle de ********). Le résultat de ces

démarches a permis de recevoir, selon les affirmations de l’Institut, une

soixantaine de réponses qui ont débouché sur une demi-douzaine d’entretiens

d’embauche. Même si toutes les offres précitées n’ont pas été produites au

tribunal de céans, la trentaine de candidatures se trouvant au dossier,

provenant de personnes domiciliées notamment en Angleterre, en Espagne, en

France et en Suisse, démontre à satisfaction que l’intéressé a entrepris toutes

les recherches que l’on était en droit d’attendre de lui pour trouver le

collaborateur dont il avait besoin sur le marché local et européen du travail.

Cela étant, c’est à tort que

l’OCMP motive sa décision par un défaut de recherches suffisantes au sens de la

disposition susmentionnée.

7.

Il reste encore à examiner si Y.________

satisfait aux exigences de l’art. 8 OLE. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une

autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants

d'Etats de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à l'octroi des

autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions

lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il

n'est pas contesté que Y.________, citoyen mexicain, n'est pas ressortissant

d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule

possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise

serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.

a) La première condition à remplir

pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition précitée est que la

demande soit faite en faveur de personnel qualifié. L’annexe 4/8a des

directives consacrée aux « exceptions selon les branches économiques,

professions et les fonctions professionnelles » en relation avec l’art. 8

al. 3 lettre a OLE précisent la notion de personnel qualifié s’agissant des

enseignants comme suit :

« L’admission

d’enseignants en provenance de pays n’appartenant pas à l’espace UE/AELE n’est

possible que dans des cas particuliers, si le personnel adéquat ne peut être

recruté sur le marché national du travail ou sur celui de l’UE/AELE et si des

raisons particulières le justifient.

Les demandes ne sont

en principe admises que si elles sont présentées par des écoles privées, d’une

certaine importance dispensant un enseignement à plein temps (écoles

internationales, écoles hôtelières, etc.). Le requérant devra présenter un

dossier contenant toutes les preuves requises par les autorités compétentes,

démontrant que le personnel ne peut pas être recruté sur le marché du travail

local ou sur celui de l’UE/AELE.

Critères d’octroi

d’une autorisation à l’année selon l’art. 14 et l’art. 14 al. 4 OLE

Ecoles :

● écoles internationales qui ne proposent pas un programme

d’enseignement suisse mais dispensent un enseignement conforme aux standards

d’autres pays ou internationaux (décernant p. ex. un baccalauréat français en

lieu et place de la maturité fédérale).

(…)

Profil de la

personne :

● enseignant titulaire d’un diplôme de niveau

haute école

● dispose au minimum de deux années d’expérience

professionnelle/enseignement dans un établissement de niveau équivalent

● le salaire doit correspondre aux salaires usuels dans la profession et

la région. La formation de l’enseignant, son expérience professionnelle et son

cahier des charges doivent être pris en compte lors de l’évaluation du

salaire. »

Dans sa jurisprudence relative à

l'application de l’art. 8 al. 3 lettre a OLE, le Tribunal administratif s'est

toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443

du 11 mars 1994, PE 1994/412 du 23 septembre 1994, PE 2000/0466 du 21 novembre

2000.

et PE 2002/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait

entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de

connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de

les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.

En l'occurrence, force est de

constater que les conditions énumérées tant par les directives que par la

jurisprudence du Tribunal sont pleinement remplies. Tout d’abord, comme exposé

ci-dessus, on doit tenir pour établi que l’Institut n’a pas pu trouver le

collaborateur dont il avait besoin sur le marché local et européen du travail. Ensuite,

il s’agit d’une école privée d’une importance incontestable dispensant un

enseignement à plein temps conforme aux standards d’autres pays (baccalauréat

international). Quant au profil de Y.________, il remplit tout à fait les

exigences, en ce sens qu’il est titulaire d’une licence en langue et

littérature hispanique de l’Université de Mexico. Il est également titulaire

d’un doctorat en sciences humaines (« Arte, Literatura y

Pensamiento ») délivré par l’Université de Barcelone en 2004. Il est par

ailleurs parfaitement trilingue (espagnol/français/anglais), ce qui satisfait à

une exigence impérative pour une école bilingue français/anglais comme

l’Institut. Par ailleurs, il peut se prévaloir d’une expérience professionnelle

de plus de dix ans dans l’enseignement des littératures espagnole et

latino-américaine à différents niveaux (high-school, collège et université) acquise

dans plusieurs pays tels que les Etats-Unis, le Mexique et la Chine. Cette

expérience lui permet de connaître divers programmes linguistiques du

baccalauréat international, ce qui est également indispensable pour assurer un

enseignement adéquat au sein de l’Institut. Enfin, ce dernier impose, pour un

poste de professeur interne tel que le poste litigieux, une résidence sur le

campus pour offrir l’encadrement humain et disciplinaire dont les élèves ont

besoin. Cette exigence implique de la part du candidat de ne pas avoir de vie

de famille, ou à tout le moins une vie de famille éloignée, ce qui n’est à

l’évidence pas facile à trouver. Or, Y.________ est célibataire et est dès lors

en mesure de vivre dans les locaux de l’Institut.

En ce qui concerne le salaire

offert, il s’élève à 4'500 fr. par mois (12 x l’an), auxquels viennent

s’ajouter des prestations en nature telles que logement, nourriture et blanchissage.

L’OCMP n’ayant pas contesté que ce salaire soit conforme au salaire usuel dans

la profession et la région, il n’est pas litigieux et ne sera donc pas examiné

par le Tribunal.

b) Enfin, l’art. 8 al. 3 let. a

OLE stipule qu’une exception ne peut être accordé que si des motifs

particuliers le justifient. A cet égard, les directives (cf. annexe

susmentionnée) admettent implicitement que des connaissances ou des expériences

professionnelles spécifiques peuvent être considérées comme des motifs

particuliers. En l’occurrence, pour les raisons exposées ci-dessus, il se

justifie pleinement d’admettre que des motifs particuliers existent et qu’une

exception doit donc être admise (cf. également arrêt TA PE 2001/0267 du 31

janvier 2002).

8.

Il ressort des considérants qui

précèdent que X.________ remplit les conditions de l’art. 8 al. 3 let. a OLE,

C’est donc à tort que l’autorité intimée n’a pas fait usage de la possibilité offerte

par la disposition précitée. La décision attaquée est dès lors mal fondée et

doit être annulée. Le recours doit être admis, les frais étant laissés à la

charge de l’Etat. Le recourant, qui n’a pas procédé par l’intermédiaire d’un

mandataire professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

L’approbation de l’IMES demeure

réservée (art. 18 al. 3 LSEE).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision de l’OCMP du 11 juin 2004

est annulée.

III.

Une autorisation de séjour et de

travail annuelle sera délivrée à Y.________, ressortissant mexicain né le 21

mai 1967, pour lui permettre de travailler en qualité de professeur à l’Institut

X.________ SA, à Z________, sous réserve de l’approbation de l’IMES.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans

frais, l’avance effectuée par le recourant, par 500 (cinq cents) francs, lui

étant restituée.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 10 novembre 2004

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires

de l'avis d'envoi ci-joint