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Décision

PE.2004.0423

TA - PE.2004.0423 - 2004-12-02 - c/Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), Service de la population (SPOP)

2 décembre 2004Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants :

A.

Le 21 juin 2004, le restaurant 2.********a

déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en vue

d'employer Y.________ en qualité d'employée qualifiée à raison de 42 heures par

semaine en qualité de cuisinière rémunérée 3'600 francs bruts par mois. Le

contrat de travail correspondant a été joint à la demande. Une autorisation de

courte durée maximum 12 mois a été demandée.

Le 24 juin 2004, l'OCMP a

demandé à l'employeur de produire les copies des diplômes et certificats de

travail de l'étrangère concernée, une copie de la carte des mets du restaurant,

la preuve des recherches de personnel effectuées en Suisse et dans les

Etats-membres de l'Union européenne et de l'Association européenne de

libre-échange, le nombre de places de l'établissement et l'effectif total actuel

du personnel et un nouveau contrat de travail prévoyant un salaire de 4'240

francs par mois.

Un nouveau contrat daté du

7 juillet 2004 prévoyant un tel salaire a été conclu et produit; également une

attestation de travail du restaurant 3.********à Casa-Rabat selon laquelle Y.________

a travaillé en qualité de deuxième cheffe de cuisine temporaire du 5 juin 1996

au 30 octobre 2002; selon le curriculum vitae joint, Y.________ a effectué une école

de sténo-dactylo (1974), puis a travaillé en qualité de secrétaire entre 1976

et 1980, ensuite effectué une école « ménager » entre 1980 et 1986, travaillé

en qualité d'aide de cuisine à 4.********entre 1986 et 1990 puis cuisinière à

l'hôtel méridien 5.******** entre 1990 et 1993 avant d'être second cheffe de

cuisine au restaurant la 5.********e 5.******** en 1996 et 2002. Une copie de

la licence café-restaurant de 1.********, ainsi que la carte des mets ont été

produites. Une lettre de motivation du 6 juillet 2004, signée de X.________ a

été adressée à l'OCMP. Il résulte de cette écriture que X.________ attend un

bébé pour le mois de septembre 2004 et qu'elle a prévu d'engager sa soeur Y.________

pour la remplacer à la cuisine pendant une période de deux ans.

B. Par décision du 15 juillet

2004, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi pour le motif suivant :

"(…)

La personne

concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de

l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'ordonnance du Conseil

fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21

mai 2001).

Pour bénéficier

d'une exception aux dispositions de l'art. 8 OLE, un cuisinier originaire d'une

région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base

(apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation de base

reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle

(7ans, apprentissage inclus). Tel n'est pas le cas en l'espèce.

(…)".

C. Recourant le 23 juillet 2004

auprès du Tribunal administratif, X.________ conclut avec dépens à l'annulation

de la décision de l'OCMP et à l'admission de sa demande de main-d'oeuvre. La

recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 francs. Par décision

incidente du 3 août 2004, Y.________, qui est entrée en Suisse au bénéfice d’un

visa de visite de 79 jours, n'a pas été autorisée à titre provisionnel à

poursuivre son séjour dans le canton de Vaud et y a débuter l'activité

envisagée. Un certificat de travail concernant Y.________ a été produit en

cours de procédure. Selon cette pièce, elle a été employée auprès de la

Résidence hôtelière 4.******** en qualité de cheffe de cuisine marocaine et

pâtissière du 15 janvier 1993 au 15 mars 1996. Dans ses déterminations du 6

août 2004, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le 14 septembre

2004, la recourante a déposé des observations complémentaires. Ensuite, le

tribunal a statué sans organiser de débats.

et considère en droit :

1. a) La loi fédérale sur

le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), prévoit à

l'art. 1a que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il

est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'autorité

statue librement sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement dans

le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4

LSEE). L'art. 25 LSEE délègue au Conseil fédéral la compétence d'édicter les

dispositions nécessaires à l'exécution de la loi, comprenant notamment les

conditions auxquelles les autorisations de séjour et d'établissement peuvent

être accordées.

b) L'ordonnance

limitant le nombre des étrangers du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 (OLE)

fixe les conditions requises pour l'exercice d'une activité lucrative sur le

territoire suisse. Selon l'art. 7 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une

première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une

prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve

pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux

conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al.

1). Sont considérés comme travailleurs indigènes les Suisses et les étrangers

titulaires d'un permis d'établissement (al. 2). Lorsqu'il s'agit de l'exercice

d'une première activité, la priorité sera donnée aux travailleurs indigènes,

aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler (al. 3). S'agissant d'une demande pour l'exercice d'une première

activité, l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et enfin que,

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (al. 4).

c) L'art. 8 OLE fixe

encore les priorités dans le recrutement de la main-d'œuvre étrangère de la

manière suivante : une autorisation en vue de l'exercice d'une activité

lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats-Membres de

l'Union européenne (UE) conformément à l'Accord sur la libre circulation des

personnes et aux ressortissants des Etats-Membres de l'Association Européenne

de Libre-Echange (AELE) conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1).

Ce principe ne s'applique toutefois pas aux personnes hautement qualifiées

qui demandent une autorisation pour l'exercice d'une activité déterminée de

durée limitée, conformément aux accords économiques et commerciaux conclus par

la Suisse (al. 2). L'office de l'emploi peut alors admettre des exceptions

lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception (al. 3 litt. a), ou lorsqu'il s'agit de personnes qui

suivent un programme de perfectionnement dans le cadre de projet de coopération

économique ou technique relevant de l'Aide suisse au développement (al. 3 litt.

b), ou encore lorsqu'il s'agit d'artistes ou de danseuses de cabaret qui

résident en Suisse pour une durée totale de 8 mois au maximum par année civile

(al. 3 litt. c).

d) En sa qualité

d'autorité de surveillance et d'exécution de l'ordonnance limitant le nombre

des étrangers (art. 56 OLE), l'Office fédéral de l'immigration, de

l'intégration et l'émigration (IMES) a adopté des directives sur les exceptions

à la priorité de recrutement dans des branches économiquement déterminées, des

professions et des fonctions professionnelles au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a

OLE. Dans le domaine de l'hôtellerie et de la restauration (v. annexe 4/8a,

chiffre 491.11) , le critère d'admission des cuisiniers de spécialités concerne

uniquement dans les restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente

et se distinguent par la haute qualité de l'offre et des services (les

restaurants de spécialités proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont

la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières,

qui ne peuvent être acquises dans notre pays). La preuve doit aussi être

fournie que des efforts de recrutement ont été déployés en Suisse et dans

l'espace UE/AELE par l'entremise de l'office régional de placement et de mises

au concours dans la presse spécialisée. En outre, le candidat doit bénéficier

d'une formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou de formation

reconnue équivalente) et bénéficier d'une expérience professionnelle de

plusieurs années dans le domaine de spécialités (7 années, formation incluse).

Le salaire doit en outre correspondre au moins au nombre fixé dans la

Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et

cafés en catégorie III (v. directives publiées sur le site Internet de l'IMES :

www.auslaender.admin.ch).

Considérants

2.

En l'espèce, il n'est pas

contesté par la recourante que l'étrangère pressentie ne remplit pas la

condition de formation des directives IMES. Elle considère néanmoins qu'en

matière culinaire, les connaissances requises peuvent être acquises au travers

de l'expérience professionnelle et que tel est le cas de la soeur de la

recourante qui bénéficie d'une solide expérience professionnelle ayant

travaillé de longues années dans la restauration. La recourante considère que

l'exigence d'un apprentissage sanctionné par un diplôme de cuisine apparaît dès

lors comme disproportionnée. Au sujet des motifs particuliers, la recourante

fait valoir que son établissement est exploité par elle-même et son mari et

qu'elle a recherché en vain un cuisinier connaisseur de la cuisine marocaine

pour la remplacer. Elle rappelle que le restaurant sert de la cuisine

typiquement marocaine qui implique des connaissances spécifiques que son mari

n'a pas. La recourante se prévaut du fait que l'engagement de l'étrangère

concernée ne sera que temporaire en raison d'une indisponibilité momentanée.

Les instructions

élaborées par l'administration afin d'assurer une application uniforme des

dispositions légales n'ont pas la force contraignante d'un acte législatif ou

d'une réglementation et qu'elles ne lient ni les administrés ni les tribunaux.

De telles directives sont toutefois nécessaires pour assurer l'égalité de

traitement entre les administrés dans le domaine concerné et seuls des motifs

particulièrement importants permettraient de s'en écarter (v. arrêt PE

2003/0025 du 16 février 2004).

En l'espèce, l'étrangère

concernée n'a pas acquis une formation professionnelle sanctionnée par un titre

dans le domaine culinaire de sorte que quand bien même elle établit une

expérience professionnelle de nombreuses années, elle ne peut pas être

considérée comme une spécialiste au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Il

apparaît également que des motifs de convenance personnelle sont à l'origine du

dépôt de la demande, ce qui ne constitue pas encore des motifs particuliers au

sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. La recourante n'a d'ailleurs pas satisfait

aux recherches d'emploi préalables et nécessaires en Suisse et dans l'Union européenne

avant de déposer la demande de main-d'oeuvre étrangère en faveur de sa soeur.

Les conditions de l'art. 7 OLE ne sont manifestement pas réunies non plus. Le

refus de l'OCMP doit être confirmé.

3.

Les considérants qui

précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui

succombe. Vu l'issue du pourvoi, la recourante n'a pas droit à l'allocation de

dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 15 juillet 2004

par l'OCMP est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 francs

est mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée avec son

dépôt de garantie.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 2 décembre 2004

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

+ une copie à l'IMES.