PE.2004.0477

TA - PE.2004.0477 - 2005-03-09 - c/Service de la population (SPOP) Division asile, Service de la population (SPOP)

9 mars 2005Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

X.________, né le 28 avril 1953, et

son épouse, née le 1er mai 1956, tous deux originaires de

Bosnie-Herzégovine, sont arrivés en Suisse le 2 août 1993, accompagné de leur

fils Z.________, et y ont déposé une demande d'asile.

Par décision du 10 août

1994, l'Office fédéral des réfugiés (ci-après ODR), actuellement l'Office

fédéral des migrations (ci-après OFM), a rejeté la demande d'asile des

étrangers susmentionnés, considérant en substance qu'ils n'avaient pas la

qualité de réfugiés, mais les a néanmoins admis à titre provisoire en

application d’une décision du Conseil fédéral du 21 avril 1993.

Les intéressés n'ont pas

recouru contre cette décision.

Le 30 avril 1997, l'admission

provisoire des époux X.________ a été levée.

Le 24 décembre 1997, les époux

X.________ ont sollicité de l'ODR la reconsidération de sa décision du 10 août

1994. Par décision du 27 janvier 1998, l'ODR a rejeté leur demande. Les

intéressés ont recouru, le 26 février 1998, contre cette décision auprès de la

Commission suisse de recours en matière d'asile.

Le 6 novembre 2002, l'ODR

a partiellement reconsidéré sa décision du 10 août 2004 et prononcé l'admission

provisoire des intéressés pour détresse personnelle grave. Les époux X.________

ont dès lors obtenu un permis F, régulièrement renouvelé depuis lors, et dont

la dernière échéance était le 6 novembre 2004.

Le 23 juillet 2004, les époux X.________

ont sollicité la transformation de leur permis F en permis B, en application de

l'art. 13 litt. f de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant

le nombre des étrangers (ci-après OLE).

L'instruction de cette

requête a permis au SPOP d'établir qu'Y.________avait travaillé en qualité

d'employée de self-service auprès du Restaurant 2.********, du 21 décembre 1994

au 12 mars 1995 et que X.________ n'avait, quant à lui, jamais exercé d'activité

lucrative en Suisse. Selon une attestation établie par la Fareas le 26 juillet

2002, les époux X.________ étaient à cette époque entièrement à la charge des

services sociaux, dans la mesure où ils n'étaient pas autorisés à travailler,

et avaient bénéficié entre 1999 et 2002, d'une prise en charge mensuelle

comprise entre 3'130 fr. et 2'200 fr.

S'agissant plus

particulièrement de la situation médicale de X.________, différents rapports médicaux

ont été produits au SPOP. Il s'agit des rapports suivants:

Rapport du Dr A. P. Marolf de l'Institut de

cardiologie de Lausanne du 9 octobre 2001, duquel il

ressort notamment que les examens effectués sur X.________ avaient été

cliniquement et électriquement négatifs, sans mise en évidence de maladie

cardiaque, en particulier coronarienne.

Rapport des Dr Rolf Frischenknecht, Philippe

Rossier et Sybille Stingelin du CHUV (Service de rhumatologie, médecine

physique et réhabilitation) du 7 février 2002, dont

les conclusions sont notamment les suivantes:

"(…)

Eléments d'anamnèse :

Il s'agit d'un patient de 49 ans, sans

précédents médico-chirurgicaux, qui présente le 26 décembre 2001 un épisode

d'épilepsie partielle avec des mouvements incontrôlables des doigts à D, un

endormissement de la face cubitale de la main D jusqu'à l'épaule et dans la

région péri-orale, associé à une difficulté à parler. l'IRM cérébral met en

évidence un abcès pariétal G, probablement sur parodontite avancée des dents 25

et 38. Le 28.12.2001, le patient subit une exérèse de l'abcès pariétal G par craniotomie

temporo-pariétale et 05.01.2002, une extraction des dents 25 et 38. Les

cultures de l'abcès mettent en évidence des germes anaérobes (…), raison pour

laquelle un traitement de Rocéphine et de Flagyl est instauré. (…).

discussion

et evolution

Monsieur X.________ est transféré dans notre service pour suite de traitement après

exérèse d'un abcès pariétal G par craniotomie tempo-pariétale G, probablement

sur une parodontite avancée, avec mise en évidence cliniquement d'un discret

hémisyndrome sensitivo-moteur D, prédominant au niveau du MS.

Sur le plan médical,

l'évolution clinique, biologique et radiologique est favorable. En effet, l'IRM

de contrôle du 21.01.2002 révèle une mise à plat de l'abcès, avec persistance

cependant d'une prise de contraste en bordure de la cavité de l'abcès ainsi

qu'une prise de contraste méningée focale, représentant certainement des remaniements

cicatriciels. Après avis des infectiologues, le traitement de Rocéphine a été

stoppé et le traitement de Flagyl par voie i.v. a été remplacé par un

traitement par voie orale. Ce traitement devrait être poursuivi pour une durée

d'au moins deux mois, date à laquelle une nouvelle imagerie devrait être

organisée. En cas de disparition complète de la lésion, le traitement pourra

alors être interrompu.

Monsieur X.________ n'a pas présenté de

récidive de crise épileptique partielle durant son séjour. (…).

Sur le plan ergothérapeutique, l'effort a été mis sur la récupération sensitive du MSD ainsi que

l'amélioration de la dextérité, de la rapidité et du dosage du geste. Le bilan

révèle des performances fluctuantes d'un jour à l'autre. Le patient semble

cependant très peu gêné par ces déficits résiduels du MSD. Il poursuivra

cependant des séances d'ergothérapie à domicile, à raison de deux fois par

semaine.

Sur le plan neuropsychologique, l'évaluation effectuée s'est située dans les limites de la norme.

(…)".

Rapport du Dr V. Baranusz du 18 février 2002

(Département de neurochirurgie du CHUV et de l'HCUG),

duquel il ressort l'intéressé présentait des suites post-opératoires sans

complication et qu'il n'avait plus présenté de crise épileptique. A l'examen

neurologique, il est relevé une hypoesthésie distale de tous les doigts de la

main droite, la motricité étant néanmoins conservée et le patient ne présentant

pas d'autre trouble neurologique.

Rapport du Dr J. P. Hungerbühler,

neurologue, à Lausanne, du 12 mars 2002, qui relève en

substance que l'évolution de X.________ est objectivement tout à fait favorable

puisque l'examen neurologique est actuellement normalisé, le patient se

plaignant encore d'un certain manque d'habileté de la main droite et d'un

ralentissement des mouvement fins.

Rapport du Dr V. Baranusz du 29 avril 2002

(Département de neurochirurgie du CHUV et de l'HCUG),

qui constate notamment que X.________ présente une évolution post-opératoire

très favorable avec une résolution pratiquement complète de l'abcès et du

résidu post-opératoire.

Par décision du 9 août 2004, notifiée

le 13 août 2004, le SPOP, division asile, a refusé de transformer le permis F

des époux X.________ en permis B dans la mesure où ces derniers n'exerçaient

aucune activité lucrative, condition nécessaire à l'obtention d'une

autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 litt. f OLE, et qu'ils étaient

entièrement à la charge des services sociaux (art. 10 al. 1 litt. d LSEE).

Les époux X.________ ont recouru

contre la décision précitée le 27 août 2004. A l'appui de leur recours, ils

invoquent en substance que leur statut particulier rend difficile la recherche

d'un emploi et que suite à la levée de leur admission provisoire le 30 avril

1997, ils n'étaient plus autorisés à travailler jusqu'à leur nouvelle admission

provisoire prononcée le 6 novembre 2002. Les recourants font également valoir

la situation médicale de X.________ qui n'est actuellement pas en mesure de

travailler en raison de son état de santé et le fait qu'ils n'ont plus de

famille dans leur pays d'origine. Ils concluent à l'annulation de la décision

attaquée et à ce que leur dossier soit transmis à l'autorité fédérale en vue de

la délivrance d'un permis B fondé sur l'art. 13 litt. f OLE.

Diverses pièces ont été

produites par les recourants, dont notamment les rapports médicaux déjà évoqués

ci-dessus ainsi que trois nouveaux rapports médicaux datés des 7 mars 2003 et

31 mars 2004 du Dr J.-P. Hungerbühler (neurologue) ainsi qu'un rapport de la

Dresse Martha Emery du 27 août 2004. Il ressort plus particulièrement du

dernier rapport médical établi par le Dr J.-P. Hungerbühler le 31 mars 2004 ce

qui suit:

"(…)

Dans l'intervalle, toujours sous un traitement

de Tégrénol CR 400 2x 1 cp. par jour, Monsieur X.________ ne signale pas de

récidive de phénomènes comitiaux généralisés. Par contre, il mentionne la

persistance de quelques phénomènes cloniques tantôt gauches tantôt droits,

apparemment moins importants que préalablement.

L'examen neurologique est sans anomalie

significative si ce n'est que la persistance d'une hypoesthésie tactile et

douloureuse distale du membre supérieur droit.

L'EGG montre la persistance d'une discrète bradydysrythmie

irrative diffuse temporo-pariétale gauche plutôt moins prononcée que

préalablement.

En conlusion, l'évolution globale de Monsieur X.________

est plutôt favorable. Néanmoins, au vu de la persistance de phénomènes

cloniques pouvant être d'origine comitiale, et après discussion avec le

patient, je suggérerais de poursuivre le traitement de Ténégrol CR 400 2 x 1

cpr par jour et d'y adjoindre un traitement de Keppra 500 1 cpr le soir, sans

trop y croire.

(…)"

Par décision incidence du 13

septembre 2004, le juge instructeur du Tribunal administratif a rejeté la

requête d'assistance judiciaire des recourants, mais les a dispensés de

procéder à une avance de frais.

L'autorité intimée s'est déterminée

le 13 octobre 2004 en concluant au rejet du recours.

Les recourants ont déposé un mémoire

complémentaire le 17 novembre 2004 en confirmant les conclusions de leur

recours. Ils exposent de surcroît qu'il est particulièrement compliqué pour des

personnes au bénéfice d'un permis F, relativement âgés et sans formation, de

trouver du travail et que la délivrance d'un permis B annuel en application de

l'art. 13 litt. f OLE leur faciliterait la tâche et leur permettrait de ne plus

être à la charge des services sociaux.

L'autorité intimée a déposé ses

observations finales le 6 décembre 2004.

Le Tribunal administratif a délibéré

par voie de circulation.

Les arguments respectifs des parties

seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la

loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives

(LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de

tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales

lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en

connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés

contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en matière de police des

étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le

recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et

satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En

outre, en tant que destinataires de la décision attaquée, les recourants ont

qualité pour recourir, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

La nouvelle Loi fédérale sur l'asile

du 26 juin 1998 (LAsi), entrée en vigueur le 1er octobre 1999,

autorise comme par le passé la délivrance d'une autorisation de séjour fondée

sur l'art. 13 litt. f ou sur l'art. 36 de l'Ordonnance du Conseil fédéral

limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE) aux étrangers

bénéficiaires, comme en l'espèce, de l'admission provisoire. Dans un tel cas,

si le canton est favorable à l'octroi d'une autorisation fondée sur l'art. 13

litt. f OLE, il doit soumettre le dossier à l’autorité fédérale ODM qui

décidera selon la procédure habituelle s'il s'agit d'un cas personnel d'extrême

gravité (cf. Circulaire OFE 717.0 du 1er octobre 1999, page 2).

4.

Dans le cas présent, l'autorité

intimée a statué sur la prétention des recourants à obtenir une autorisation de

séjour hors contingent fondée sur l'art. 13 litt. f OLE. Subsidiairement, elle

s'est également déterminée, par la négative, sur l'octroi d'une autorisation de

séjour aux recourants fondée sur l'art. 36 OLE. Ces voies étant ouvertes aux

bénéficiaires de l'admission provisoire sous l'empire de la nouvelle LAsi, le

présent recours vise en premier lieu à trancher la question de savoir si

l'autorité intimée a refusé à juste titre de transmettre le dossier des

intéressés à l'OFM pour qu'il statue sur l'application de cette disposition. En

second lieu, et à titre subsidiaire, il s'agit de déterminer si les recourants

pourraient être mis au bénéfice de l'art. 36 OLE.

5.

En dehors des cas où une disposition

légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le

Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire

examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou

réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242,

cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307, cons. 2).

6.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a

le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres

ATF 127 II 161, cons. 1a; 60, cons. 1a; 126 II 425, cons. 1; 377, cons. 2; 335,

cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en

l'espèce.

7.

D'après l'art. 13 litt. f OLE, ne

sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une

autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de

considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les

permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis

"humanitaires". L'ODM est seul compétent pour autoriser une exception

aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à l'art. 52

litt. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 litt. f OLE suppose donc

deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception aux mesures

de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la délivrance de

l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les autorités cantonales

ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à l'autorité fédérale

compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est subordonnée à une

exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche d'autres motifs

pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au sens large

(existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers, motifs

d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation de

procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91, cons. 1c, JT 1995 I 240; cf.

également arrêts TA PE 2000/0087 du 13 novembre 2000, PE 1999/0182 du 10

janvier 2000, PE 1998/0550 du 7 octobre 1999 et PE 1998/0657 du 18 mai 1999).

En d'autres termes, l'autorité cantonale ne peut refuser de soumettre la

requête de l'étranger à l'autorité fédérale compétente en vue de l'octroi d'une

éventuelle exception aux mesures de limitation que s'il existe des motifs

valables tirés de la LSEE (arrêt TA PE 1999/0182 précité).

8.

L'autorité intimée fonde son refus,

d'une part, sur le fait que les recourants ne disposent pas d'un employeur prêt

à les engager et, d'autre part, sur l'art. 10 al. 1 litt. d LSEE. Elle estime en

substance qu'il est parfaitement justifié, compte tenu de l'absence d'autonomie

financière du recourant et de son épouse, de leur refuser l'octroi d'un permis

a) Force est de constater,

comme l'a fait à juste titre le SPOP, que les recourants n'ont produit, à

l'appui de leur recours, aucun contrat d'engagement d'un employeur disposé à

les prendre à son service. Or, l'application de l'art. 13 litt. f OLE, qui

figure au chapitre 2 de l'OLE intitulé "Etranges exerçant une activité

lucrative" suppose, par définition, que l'étranger concerné exerce une telle

activité, ce qui n'est pas le cas des époux X.________. Le recours peut donc déjà

être rejeté pour ce seul motif.

b) A toutes fins utiles, le

tribunal relève, nonobstant ce qui précède, que le recours doit également être

rejeté à la lumière de l'art. 10 al. 1 litt. d LSEE. Cette disposition prévoit

qu'un étranger peut être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une

personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d'une manière

continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Un

simple risque ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de

dépendance aux services sociaux (cf. ATF 125 II 633, cons. 3c; 122 II 1, cons.

3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge

de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations

déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la

charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à

long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la

situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable,

s'il existe des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de

l'assistance publique (ATF 122 et 125 précités). Si la situation concerne un

couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de

ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un

revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne

pas apparaître purement temporaire (en matière de regroupement familial, cf.

ATF 122 précité). Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète

dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les

revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances

sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non publié 2A.11/2001 du 5

juin 2001, cons. 3a).

c) En l'occurrence, à

l'exception d'une brève période comprise entre décembre 1994 et mars 1995

durant laquelle Y.________a exercé une activité lucrative, les époux X.________

n'ont jamais travaillé depuis leur arrivée en Suisse en 1993. Certes, il faut

tenir compte du fait que d'août 1993 à août 1994 (date de leur admission

provisoire), puis à nouveau de fin avril 1997 (date de la levée de leur

admission provisoire) à novembre 2002, ils n'étaient pas autorisés à

travailler. De même, les problèmes de santé qu'a connus X.________ en décembre

2001.

doivent également être pris en considération. Néanmoins, entre septembre

1994.

et avril 1997, les intéressés étaient parfaitement en mesure de rechercher

du travail. Au surplus, depuis novembre 2002, ils sont à nouveau autorisés à

exercer une activité lucrative et, en ce qui concerne X.________, en

suffisamment bonne santé, pour le faire. Le dernier rapport médical du Dr J.-P.

Hungerbühler daté du 31 mars 2004 indique à cet égard que l'évolution globale

de l'intéressé est plutôt favorable. Dès lors, force est d'admettre que depuis

plus de deux ans, les recourants sont en mesure de travailler mais qu'ils

dépendent néanmoins toujours et entièrement des services sociaux. L'autorité

intimée n'a donc nullement abusé de son pouvoir d'appréciation en invoquant la

persistance d'un risque de dépendance à l'assistance publique pour refuser de

soumettre le cas à l'OFM. Et le SPOP pouvait se montrer d'autant plus strict

que le recourant et son épouse bénéficient tous deux d'un permis F qui leur

permet de résider et de travailler librement en Suisse (cf. art. 14 c al. 3

LSEE; dans le même sens arrêts TA PE 2001/0225 du 27 août 2001 et 2001/0309 du

12.

mars 2002). Sur ce point, les recourants font valoir qu'ils auraient

beaucoup plus de facilité à trouver un emploi s'ils étaient au bénéfice d'une

autorisation de séjour annuelle. Cette argumentation n'est pas fondée. Les

ressortissants étrangers dont les conditions de séjour sont réglées par le

biais d'une admission provisoire ont en effet la possibilité d'exercer une

activité lucrative. Les employeurs potentiels peuvent donc les engager sans

avoir à respecter les conditions restrictives posées notamment par l'art. 8

OLE. L'affirmation selon laquelle l'obtention d'un permis B faciliterait les

recherches d'emploi des recourants ne saurait donc être suivie (dans le même

sens arrêt TA PE 2003/0073 et les références).

9.

Il n'y a enfin pas lieu de mettre les

recourants au bénéfice de l'art. 36 OLE. Cette disposition prévoit que des

autorisations de séjour peuvent être délivrées à d'autres étrangers n'exerçant

pas une activité lucrative lorsque des "raisons importantes"

l'exigent. Elle permet donc, si les conditions d'application en sont réalisées,

de délivrer exceptionnellement une autorisation de séjour à des personnes se

trouvant dans une situation personnelle d'extrême gravité. Selon la

jurisprudence constante du Tribunal administratif, il y a lieu d'interpréter

cette notion très restrictivement. En particulier, l'application de cette

disposition ne se justifie pas lorsqu'un étranger peut continuer d'être soigné

en Suisse parce qu'il est au bénéfice d'une admission provisoire (arrêt TA PE

2003/0487 du 30 juin 2004). En l'espèce, les recourants, admis à titre

provisoire, ne font valoir aucun motif important justifiant d'être mis au

bénéfice d'une telle autorisation. De plus et comme

déjà relevé dans les considérants qui précèdent, ils sont à la charge des

services sociaux de sorte que l'application de l'art. 10 al. 1er

litt. d LSEE fait obstacle à toute transformation de leur permis F en un permis

B, même sur la base de l'art. 36 OLE.

10.

En conclusion, l'autorité intimée n'a

ni violé le droit ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant

de transmettre pour le moment le dossier des recourants à l'OFM pour que

celui-ci statue sur une éventuelle exemption des mesures de limitation. Le

recours ne peut donc qu'être rejeté.

Compte tenu de la situation

financière des recourants, les frais du présent arrêt sont mis à la charge de

l'Etat, en application de l'art. 55 al. 3 LJPA. Les recourants déboutés et de

surcroît non assistés n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 et 3 LJPA).

Par ces

motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SPOP, division asile,

du 9 août 2004 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt sont

laissés à la charge de l'Etat.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 mars 2005/do

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux

destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'un exemplaire pour l'ODM