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Décision

PE.2004.0513

TA - PE.2004.0513 - 2005-11-16 - X/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

16 novembre 2005Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 10 août 2004, 2.******** a déposé une demande de permis

de séjour de douze mois au maximum avec activité lucrative pour X.________, né

le 3.********, ressortissant yougoslave, qu’elle entendait engager dès que

possible à plein temps en tant qu’employé non qualifié pour une activité de 4.********

au tarif de ******** de l’heure. Mention est faite dans cette demande que

l’intéressé a obtenu un permis F à 5.******** en 2000.

B.

Par décision du 3 septembre 2004, l’OCMP a refusé de

délivrer l’autorisation sollicitée, aux motifs que l’intéressé n’est pas

ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de

l’Association européenne de Libre-Echange (ci-après : AELE) et qu’il ne peut

justifier ni de qualifications particulières, ni d’une formation complète, ni

enfin d’une large expérience professionnelle.

C.

X.________ a recouru contre la décision précitée, par acte

mis à la poste le 21 septembre 2004, tendant à son annulation. Il requiert que

sa demande de main-d’œuvre soit examinée seulement en concordance avec la

demande de permis fondée sur l’art. 13 litt. f OLE qu’il a formulée auprès du

SPOP le 15 septembre 2004. Il sollicite également l’effet suspensif et la

possibilité de continuer de travailler jusqu’à droit connu sur cette demande de

permis humanitaire.

D.

Par décision incidente du 1er octobre 2004, le

juge instructeur du Tribunal administratif a suspendu l’exécution de la

décision attaquée en ce sens que le recourant a été autorisé à poursuivre son

séjour dans le canton de Vaud jusqu’à ce que la procédure de recours cantonale

soit terminée.

E.

Le recourant a procédé à l’avance de frais requise dans le

délai imparti.

F.

L’autorité intimée s’est déterminée le 12 octobre 2004 en

concluant au rejet du recours. Elle relève que seul l’Office fédéral de

l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (devenu le 1er

janvier 2005 l’Office fédéral des migrations, ODM) a la compétence d’accorder

une autorisation de travail à des ressortissants non-membres de l’UE ou de

l’AELE et que cet office n’entre en matière que sur des demandes émanant de

travailleurs disposant de qualifications très particulières, d’une formation

complète et pouvant justifier d’une large expérience professionnelle. L’OCMP

indique au surplus qu’il ne ferait pas valoir de motifs liés à la situation

économique et au marché de l’emploi pour s’opposer à l’octroi d’une

autorisation si le cas devait être admis par les autorités fédérales sur la base

de l’art. 13 litt. f OLE.

G.

Le recourant n’a pas déposé d’observations complémentaires

dans le délai qui lui a été imparti au 17 novembre 2004.

H.

Par courrier du 3 janvier 2005, le juge instructeur a

invité l’OCMP à lui indiquer si le recourant ne pouvait pas bénéficier d’une

autorisation de travail sur la base du permis F mentionné dans la demande

déposée par 2.******** et le SPOP à faire connaître la suite réservée à la

requête de permis humanitaire formulée par X.________.

Le recourant a produit une copie du livret

F qui lui a été délivré par le canton du Valais suite à une admission

provisoire du 16 mars 1999 valable au plus tard jusqu’au 21 octobre 2000.

L’OCMP a répondu le 13 janvier 2005

qu’aucune autorisation ne pouvait être octroyée sur la base du permis F échu 21

octobre 2000, l’intéressé ayant au demeurant quitté la Suisse de janvier à

novembre 2001. Il a au surplus précisé que, compte tenu de la péjoration de la

situation économique, il procéderait tout de même, si l’autorité fédérale

entrait en matière sur une autorisation basée sur l’art. 13 litt. f OLE, à un

examen lié à la situation économique et au marché de l’emploi qui n’aboutirait

pas forcément à l’octroi de cette autorisation.

Le SPOP a répondu le 18 janvier 2005

qu’il ne pouvait préjuger de la décision qui serait prise sur la demande de

permis humanitaire de l’intéressé, dans la mesure où les autorités fédérales

refusent d’entrer en matière sur une demande d’exception aux mesures de

limitation tant que la question d’une éventuelle régularisation des conditions

de séjour dans le cadre des contingents n’a pas été définitivement tranchée, le

dossier de X.________ étant en outre très loin d’être complet, en particulier

s’agissant des preuves de la réalité de son séjour sur notre territoire depuis 1995.

I.

La possibilité a été donnée au recourant de déposer

d’ultimes observations.

J.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du

18.

décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après

LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous

les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales

lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en

connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés

contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement

rendues en matière de police des étrangers.

2.

Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce

dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En

l'espèce, le recours, déposé en temps utile par X.________, satisfait par

ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir

d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif

n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c

LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I

242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

a) La délivrance des autorisations de

travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est

soumise dans son principe à un système de contingentement d'après l’art. 12 de

l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Ce

système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre

l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère

résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un

équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 litt. a et c OLE). Les cantons

peuvent délivrer des autorisations de séjour de courte durée d’une durée d’un

an au plus, dans les limites des nombres maximums fixés dans l’appendice 2, al.

1, let. a.2 (art. 20 al. 1er OLE). Les nombres maximums sont valables également

pour les étrangers qui ont déjà exercé une activité en Suisse sans avoir été

soumis à une telle limitation et qui ne remplissent plus les conditions pour

bénéficier d’une exception (art. 12 al. 2 OLE). Selon l'art. 42 al. 1er OLE,

avant que les autorités cantonales de police des étrangers n'accordent à un

étranger l'autorisation d'exercer une activité, l'office de l'emploi examine si

les conditions pour l'exercice d'une activité lucrative sont remplies (art. 6 à

11). En outre, il décide, lorsqu'il est saisi d'une requête correspondante, si

la situation de l'économie et du marché du travail permet que l'étranger soit

engagé. La décision préalable lie les autorités cantonales de police des

étrangers. Celles-ci peuvent, malgré une décision préalable positive, refuser

l’autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la

situation de l’économie ou du marché du travail l’exigent (al. 4). L’autorité

cantonale du marché du travail transmet à l’ODM, pour approbation, les

décisions préalables relatives aux autorisations de séjour à l’année selon

l’art. 14 et aux autorisations de séjour de courte durée selon l’art. 20 (al. 5).

L’art. 13 OLE consacre des exceptions à

ce principe pour quelques catégories de personnes auxquelles une autorisation

de séjour peut être délivrée hors contingent. D'après la lettre f de cette

disposition notamment, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les

étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel

d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. L'ODM

est seul compétent pour autoriser une exception aux mesures de limitation du

nombre des étrangers conformément à l'art. 52 litt. a OLE. L’application de

l'art. 13 litt. f OLE suppose deux décisions, celle de l'autorité fédérale sur

l'exception aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est

la délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les

autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à

l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est

subordonnée à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche

d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au

sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers,

motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation

de procéder à une telle transmission (arrêt du TA du 13 novembre 2000, PE

00/0087). Quant à l’avis du Service de l’emploi, fondé dans ce cas sur les art.

6.

et 9 à 11 OLE (cf. Directives de l’ODM sur l’entrée, le séjour et le marché

du travail, état février 2004, ch. 433.2), il n’est en pratique requis et

délivré qu’au terme de la procédure, lorsque le SPOP et l’ODM se sont prononcés

positivement.

b) En l’espèce, le recours est dirigé

contre une décision préalable que l’OCMP a rendue dans le cadre de ses

compétences en matière de gestion du contingent cantonal suite à la demande de permis

de séjour avec activité lucrative déposée par Proprenet Sàrl. Il n’avait pas à

tenir compte d’une demande de permis humanitaire qui n’avait encore été

déposée et sur laquelle par conséquent ni le SPOP ni l’ODM n’avaient encore

statué. De même, au stade du recours, le tribunal n’est pas habilité à se

pencher sur la demande de permis hors contingent fondée sur l’art. 13 litt. f

OLE en l’absence de décision d’une autorité de première instance sur ce point.

Le tribunal ne peut en conséquence que vérifier si les motifs de refus de

l’OCMP sont jutifiés.

5.

Aux termes de l'art. 8 al. 1er OLE, une

autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en

premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l’UE conformément à

l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats

membres de l’AELE conformément à la Convention instituant l'AELE. D'après l'art.

8.

al. 3 litt. a OLE, lors de la décision préalable à l'octroi d'autorisations,

les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à l'art. 8 al. 1er OLE

lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers le

justifient, ces deux conditions étant cumulatives (cf. par exemple arrêt TA du

12.

mars 2002, PE 02/0031). Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, il

faut entendre par personnel qualifié des travailleurs au bénéfice d'une

formation ou de connaissances spécifiques telles qu'il soit impossible, voire à

tout le moins très difficile, de les recruter dans un pays membre de l'UE ou de

l'AELE (arrêt TA PE 04/0378 du 22 octobre 2004).

In casu, il n’est pas contesté que X.________

n’est pas ressortissant d’un des pays mentionnés à l’art. 8 al. 1er

OLE, de sorte que la seule possibilité pour l’OCMP d’envisager une éventuelle

délivrance de l’autorisation requise était celle visée à l’art. 8 al. 3 litt. a

OLE. Toutefois, l’activité de 4.******** ne saurait justifier une exception au

sens de cette disposition, dans la mesure où elle ne requiert pas des

qualifications si pointues qu'un recours à de la main-d'oeuvre hors des pays

prioritaires de recrutement serait indispensable (arrêt TA du 3 août 2005 PE

05/0009).

En outre, l'art. 7 OLE, relatif à la

priorité des travailleurs indigènes, fait également obstacle à la délivrance de

l'autorisation sollicitée; en effet, le recourant n'a ni allégué ni démontré que

2.

******** avait procédé en vain à de nombreuses démarches, sur le marché suisse

et européen, pour recruter un employé susceptible d'occuper le poste qui lui a

été réservé.

Cela étant le refus de l’OCMP doit être

confirmé. L’issue de la procédure n’empêche pas que les autorités concernées

statuent sur la demande de permis humanitaire déposée le 15 septembre 2004.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent

au rejet du recours aux frais du recourant qui succombe (art. 55 al. 1er

LJPA)

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’OCMP du 3 septembre 2004 est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs

est mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de

garantie.

dl/Lausanne, le 16 novembre 2005

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint