PE.2004.0524

TA - PE.2004.0524 - 2005-07-13 - X/Service de la population (SPOP), Office cantonal de la main d'oeuvre et du placement

13 juillet 2005Français12 min

Une demande d'autorisation de séjour pour prise d'emploi a été déposée en faveur d'un ressortissant tchèque, pour exercer l'activité de "Assistenz-Trainer / Arbeitsreiter" dans le domaine de l'entraînement des chevaux de course. Bien qu'il soit ressortissant d'un pays de l'UE, il ne peut pas se prévaloir de l'accord sur la libre circulation des personnes, car l'extension de l'ALCP à la République tchèque n'est pas encore entrée en vigueur. Recours rejeté, car l'employeur n'a pas démontré avoir fait recours aux moyens prévus par l'art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement de son personnel. Aucun motif particulier ne justifie d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE.

Faits

Vu les faits suivants

Le 10 août 2004, A.________ a déposé une demande de permis

de séjour avec activité lucrative en faveur de son employé, B.________,

ressortissant tchèque, né le 2********. La profession à exercer était libellée

en ces termes : « Assistenz-Trainer /

Arbeitsreiter » dans le domaine de l’entraînement des chevaux de course.

Il serait momentanément impossible de recruter du personnel dans cette

branche, A.________ ayant cherché sans succès en Suisse, en France et en

Allemagne. B.________ était entré en Suisse le 14 février 2003 et il avait

travaillé dès cette date au service de A.________ ; il était au bénéfice d’une

autorisation de séjour pour stagiaire. Son stage avait consisté notamment à

seconder l’entraîneur, à former et à entraîner des chevaux de course, ainsi qu’à

s’occuper de leur entretien (soins, nourriture,…). B.________ avait suivi une

formation de cavalier de course et il avait de l’expérience en ce domaine (cf.

curriculum vitae).

L’Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement

(ci-après : OCMP) a refusé d’accorder un permis de séjour à B.________ le

6 septembre 2004, pour le motif que ce dernier n’était pas ressortissant d’un

Etat membre de l’Union européenne (ci-après : UE) ou de l’Association

européenne de libre-échange (ci-après : AELE).

a) A.________ a recouru au Tribunal administratif contre cette

décision le 23 septembre 2004 ; B.________ travaillait à son service

depuis le 14 février 2003 à son entière satisfaction. Sans son aide, A.________

ne pourrait pas conserver son écurie de chevaux de course, car elle n’avait

trouvé personne pour repourvoir un tel poste. Elle aurait cherché pendant

longtemps un travailleur dont le profil correspondait à ce travail en Suisse,

en Allemagne et en France, et B.________ serait la personne idéale pour cette

activité. Pour le surplus, la République tchèque étant membre de l’UE depuis

2004, la décision de l’OCMP serait infondée pour ce motif.

b) Le 4 janvier 2005, l’OCMP a déposé

ses déterminations. Malgré l’entrée dans l’UE de la République tchèque le 1er

mai 2004, ses ressortissants ne bénéficieraient pas encore des effets de

l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre

circulation des personnes (ci-après : ALCP ou l’accord sur la libre

circulation des personnes), entré en vigueur le 1er juin 2002.

L’extension de l’ALCP aurait fait l’objet d’une négociation spécifique entre la

Suisse et la Commission européenne, qui avait débouché sur l’adoption d’un

protocole additionnel, lequel n’était pas encore entré en vigueur.

Considérants

1.

Il convient au préalable d'examiner

si l’ALCP est applicable dans la présente espèce. En effet, depuis le 1er

mai 2004, l'UE compte dix nouveaux Etats membres, dont la République tchèque,

pays d'origine de B.________.

S'agissant des traités que l'UE a

passés avec des Etats tiers et qui ressortissent exclusivement aux organes

communautaires, l'extension se fait automatiquement. Les conventions mixtes,

qui avaient été signées entre, d'une part, l'UE et les divers Etats membres et,

d'autre part, des Etats tiers, demandent quant à elles à être renégociées

formellement. Parmi les sept traités bilatéraux de 1999 entre la Suisse et

l'UE, seul celui sur la libre circulation des personnes est un accord mixte.

Son extension nécessite par conséquent la négociation d'un protocole

additionnel. Si la Suisse devait refuser l'extension, l'UE pourrait être amenée

à dénoncer l'accord lui-même. Ce qui - en vertu de la clause dite de la "guillotine"

- aurait pour conséquence l'abrogation simultanée des autres traités bilatéraux

de 1999. En Suisse, une réglementation transitoire spéciale à l’égard des

nouveaux pays adhérents d’Europe de l’Est a été ajoutée à l’accord existant

sous la forme d’un protocole additionnel. Ce régime transitoire vise une

ouverture progressive du marché suisse du travail vis-à-vis des travailleurs

des nouveaux Etats membres. Des restrictions pourront être maintenues jusqu’en

2011.

Ainsi, des mesures appropriées permettront de contrôler et de limiter

l’immigration, comme cela est le cas aujourd’hui déjà à l’égard des quinze

anciens Etats de l’UE. Les nouveaux pays membres (hormis Chypre et Malte)

seront soumis à des délais transitoires distincts.

En décembre 2004, le Parlement a

approuvé, à une large majorité, l’extension de l’accord sur la libre

circulation des personnes ainsi que la révision des mesures d’accompagnement

contre les risques de dumping salarial et social (Conseil national 142:40;

Conseil des Etats 40:0). Le référendum facultatif ayant abouti, l’objet sera soumis

au peuple le 25 septembre 2005 et l’extension entrerait en vigueur fin 2005 ou

début 2006. D’ici là, les travailleurs provenant des nouveaux Etats membres de

l’UE sont considérés comme ressortissants d’Etats tiers sur le marché suisse du

travail.

Il résulte de ce qui précède que l'extension de l'ALCP

à la République tchèque n’est pas encore entrée en vigueur. Partant, B.________,

bien que ressortissant d'un pays de l'UE, ne peut pas se prévaloir de l’accord

sur la libre circulation des personnes.

2.

a) La loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit

que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au

bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi

prévoit qu’il n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE).

L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la

police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses

conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre

domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans

les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1

LSEE). L’art. 16 LSEE précise que lorsqu’elle statue sur une demande

d'autorisation de séjour, l’autorité doit tenir compte des intérêts moraux et

économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al.

1.

LSEE). Elle statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités

avec l’étranger (art. 4 LSEE).

b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue

au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer

l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers.

Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre

1986.

(ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer

un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la

population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à

l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer

la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière

d’emploi (let. c).

Selon l’art. 7 OLE, les

autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de

place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être

accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable

d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la

branche et du lieu (al. 1). Les suisses et les étrangers titulaires d’un permis

d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il

s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux

travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en

Suisse et autorisés à travailler (al. 3). En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les

ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du

principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est

admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant

de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une

telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur

demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un

travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les

quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de

placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de

l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a

considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches

faites sur le marché du travail de manière à respecter le principe de priorité (cf.

notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars

1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE

2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002). Les

autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la règle de

priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des motifs

particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE).

c) En l’espèce, A.________ soutient

avoir cherché pendant longtemps un travailleur tel que B.________, en Suisse,

en Allemagne et en France, mais elle n’aurait pas trouvé une personne dont le

profil serait équivalent. Toutefois, la recourante n’a pas démontré avoir

accompli tous les efforts que l'on était en droit d'attendre d'elle pour

trouver un travailleur indigène ou ressortissant de l’UE/AELE capable et

désireux d’occuper le poste en question. En effet, elle n’a pas prouvé avoir

fait recours aux moyens prévus par l’art. 7 al. 4 OLE. Par ailleurs, B.________

se trouvant en stage chez A.________ depuis le 14 février 2003, il semble fort

vraisemblable que cette dernière ait décidé de garder à son service une

personne qu’elle avait formée, plutôt que d’entreprendre des démarches en vue

de chercher un autre travailleur. La recourante ne prétend en outre pas avoir

tenté de recruter du personnel dans un pays autre que la Suisse, la France et

l’Allemagne. La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation

du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants

des Etats membres de l’UE/AELE ne permet donc pas de s'écarter de la décision

négative de l'OCMP.

En outre, aucun motif ne

justifie d’admettre une exception à l’art. 8 al. 1 OLE en considérant que B.________

est un travailleur particulièrement qualifié dans le domaine de l’entraînement des

chevaux de course (art. 8 al. 3 let. a OLE). En effet, selon la jurisprudence

du Tribunal administratif, il faut entendre par personnel qualifié des

travailleurs au bénéfice d'une formation ou de connaissances spécifiques telles

qu'il soit impossible, voire à tout le moins très difficile, de les recruter

dans un pays membre de l'UE ou de l'AELE (arrêt TA PE 2004/0378 du 22 octobre

2004). A.________ ne précise pas pour quelle raison il serait impossible

d’engager une autre personne pour cette activité. Ce travail nécessite il est

vrai des connaissances en matière de chevaux de course, puisqu’il faut

notamment les soigner et seconder l’entraîneur, tâches que B.________ doit

manifestement exécuter avec aisance, au vu de sa formation et de son expérience

en qualité de cavalier. Toutefois, cela ne signifie pas pour autant qu’il est

impossible, voire à tout le moins très difficile, de recruter dans un Etat

membre de l’UE/AELE du personnel capable et disposé à exercer le poste en

question. La recourante n’a pas démontré que tel en était le cas.

Enfin, même à supposer

que B.________ remplisse les exigences relatives à la notion de personnel

qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs

particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE

dont les conditions sont cumulatives. Or, le fait que le comportement et le

travail en Suisse de B.________ soient irréprochables ne saurait constituer un

tel motif particulier. Par ailleurs, le risque pour A.________ de perdre son

« exploitation » si B.________ ne pouvait plus travailler à ses côtés

semble peu probable, et cet argument n’a de toute manière pas été développé. Dès

lors, la décision de l’OCMP est pleinement fondée.

3.

Il résulte des précédents

considérants que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu le sort du recours, les frais de justice sont mis à la charge de la

recourante, qui n’a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’Office cantonal de la main-d’œuvre et du

placement du 6 septembre 2004 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 13 juillet 2005

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal

fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110)