PE.2004.0527

TA - PE.2004.0527 - 2005-05-23 - X /Service de la population (SPOP)

23 mai 2005Français17 min

Conformément à la jurisprudence du TF (qui reprend la jurisprudence de la CJCE), il y a lieu d'admettre que les ressortissants d'Etats tiers, membres de la famille de ressortissants d'un Etat de l'UE ou de l'AELE, ne peuvent invoquer un droit au regroupement familial en vertu de l'art. 3 annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournent déjà légalement au bénéfice d'une autorisation de séjour durable dans un Etat de l'UE ou de l'AELE. Tel n'est pas le cas de la fille née en 1999 de la recourante, originaire de l'Ile Maurice. Regroupement familial refusé en vertu de l'art. 8 § 2 CEDH, le beau-père de l'enfant présentant un risque élevé de récidive pédophile.

Faits

Vu les faits suivants

A.X._______, ressortissante mauricienne, est entrée en

Suisse, pour rendre visite à sa sœur, le 7 décembre 2001 avec sa fille C._______,

née le 20 février 1999. L’intéressée ayant un droit de garde alternée avec son

ex-époux sur sa fille, elle a demandé à sa sœur de ramener son enfant, lors de

ses vacances, à l’Ile Maurice ; le père de l’enfant avait autorisé sa

sortie de ce pays pendant deux mois. Elle-même avait décidé de demeurer en

Suisse, après avoir rencontré B.X._______, ressortissant français, titulaire

d’une autorisation d’établissement (permis C). Le couple s’est marié le 5 août

2002 et une autorisation de séjour (permis B) a été délivrée à A.X._______.

a) Le 3 septembre 2003, une demande de regroupement

familial a été déposée par l’oncle de A.X._______, pour permettre à C._______ de

rejoindre sa mère en Suisse. L’enfant avait été confiée à son grand-oncle,

après avoir vécu avec sa grand-mère paternelle. Le père de la petite fille ne

s’en soucierait pas. La grand-mère paternelle a informé le Service du contrôle

des habitants de 1._______ que son fils souffrait d’alcoolisme et qu’il

maltraitait son enfant.

b) Dans le cadre de son enquête, le

Service de la population (ci-après : SPOP) a constaté que B.X._______ avait

été condamné :

- le 29 janvier 1996, pour actes

d’ordre sexuel avec des enfants et faux dans les certificats, à une peine de 45

jours d’emprisonnement, avec sursis pendant trois ans ;

- le 5 octobre 1998, pour actes

d’ordre sexuel avec des enfants, contrainte sexuelle, actes d’ordre sexuel

commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance,

exhibitionnisme, pornographie, et violation du devoir d’assistance ou

d’éducation, à une peine de 4 ans et 1 mois de réclusion. Il a été expulsé de Suisse

pour une durée de 5 ans, avec sursis.

c) Sur requête du SPOP, B.X._______ a

fait l’objet d’une expertise psychiatrique, dans le but d’évaluer son état

actuel, son évolution et les risques de récidive. Il ressort de ce rapport du

30 juillet 2004 que l’intéressé peut plus facilement se contrôler, mais il

reste fragile et ses fantaisies sexuelles déviantes sont toujours présentes. Il

éprouve des difficultés à maîtriser son impulsivité lorsqu’il doit réagir à des

situations de stress ou de colère, et des tensions affectives et/ou

professionnelles pourraient à nouveau le déstabiliser et l’amener à répéter ses

agissements pédophiles. La conclusion de cette expertise est la suivante :

« En conclusion, le suivi thérapeutique adapté qui,

répétons-le, doit impérativement être poursuivi, amène M. X._______ à une

meilleure compréhension de son fonctionnement psychique et, partant, à un

meilleur contrôle des pulsions. Cependant, le fonctionnement psychique, pour

être aménagé à la faveur du suivi thérapeutique, ne se modifie pas

fondamentalement, et l’arrivée de C._______ va replacer M. X._______ en face

d’une situation similaire à celle qu’il n’a pu maîtriser il y a quelques années

et qui l’a amené à passer à l’acte. On sait que les mécanismes d’excitation

sexuelle et de passage à l’acte restent envahissants pendant des années et M. X._______,

avec l’arrivée de la jeune C._______, se retrouverait dans une situation à

risque, indépendamment de la qualité du suivi thérapeutique. D’ailleurs, dans

un premier temps, M. X._______ n’envisageait pas d’avoir des contacts avec la

fille de sa future épouse et semblait soulagé de cette situation (rencontre de

réseau du 21 mars 2002). D’où la nécessité de la mise en place d’un dispositif

engageant structure médicale et sociale, cadre de contrôle d’ailleurs accepté

par M. X._______ ».

d) Le 3 septembre 2004, le Service de

protection de la jeunesse (ci-après : SPJ) s’est déterminé à la demande du

SPOP de la manière suivante :

« Considérant que :

- une première expertise, en 1995, met clairement

en évidence des risques de récidive de la part de M. X._______ s’il devait se

trouver confronté aux mêmes difficultés (tensions psychologiques liées à une

instabilité sentimentale ou professionnelle) ;

- en décembre 2003, la fragilité de M. X._______ est

encore clairement relevée par son médecin ;

- l’expertise actuelle met en évidence, notamment

en page 5, la persistance de fantasmes pédophiles avec des filles de douze ans,

ainsi que de crises d’une durée de vingt minutes générant une anxiété avec

besoins sexuels accrus devant être satisfaits immédiatement ;

- M. X._______ dit tenter de limiter (page 7) sa

consommation pornographique sur Internet ;

- les conclusions de l’expertise (page 8), outre

les aspects généraux qui soulignent les risques plus élevés de récidives

futures chez des personnes ayant déjà récidivé, soulèvent la fragilité

persistante de M. X._____ dans une situation de stress ;

- en page 9, il est relevé que si C._______

devait rejoindre le couple X._______, M. X.______ se trouverait confronté à une

situation qu’il a déjà connue et qui l’a conduit à passer à l’acte,

le chef du SPJ constate qu’en cas d’arrivée au titre de

regroupement familial de C._______ auprès de sa mère, Mme A.X._______ et de M. B.X________,

son beau-père, il serait dans l’obligation, au titre de la mission prioritaire

de protection des mineurs incombant au SPJ, de demander à l’autorité tutélaire

de retirer le droit de garde de Mme X._______ sur sa fille, de désigner le SPJ

gardien, celui-ci plaçant alors C._______ dans un foyer ou une famille d’accueil,

pour le moins jusqu’à ce qu’une éventuelle évolution de M. B.X._______ permette

un diagnostic excluant en bonne probabilité tout risque de récidive de sa part.

Sur la base de la présente détermination, il appartient bien

évidemment au SPOP de se prononcer sur la demande de regroupement familial présentée

par Mme A.X._______. Si le SPOP se prononçait favorablement, il serait

nécessaire qu’il en avise aussitôt le SPJ et qu’il informe Mme A.X._______ des

démarches que le SPJ entreprendrait dès l’arrivée de C._______ auprès de sa

mère et de son beau-père ».

e) Le SPOP a refusé de délivrer des

autorisations d’entrée et de séjour au titre de regroupement familial en faveur

de C._______ le 9 septembre 2004 ; la cellule familiale ne pouvant

être reconstituée en raison de motifs liés à la protection de l’enfant, le but

du regroupement familial ne pourrait pas être atteint.

C. a) A.X._______ a recouru au Tribunal

administratif contre cette décision le 27 septembre 2004 ; en raison de

l’alcoolisme dont souffrait le père de sa fille, l’intéressée avait introduit

une procédure pour obtenir le droit de garde sur son enfant, droit qu’elle

avait obtenu en novembre 2003. Depuis leur séparation, les contacts avec sa

fille seraient réguliers, cette dernière souffrirait de l’éloignement avec sa

mère, et elle vivrait avec sa grand-mère maternelle qui ne pourrait lui

consacrer beaucoup de temps. Enfin, son époux aurait évolué et leur relation de

couple serait stable. Ils accueilleraient la petite fille dans les meilleures

conditions. Elle avait attendu 18 mois avant de déposer une demande de

regroupement familial, afin d’être convaincue qu’il s’agissait de la meilleure

solution pour son enfant.

b) Le 10 novembre 2004, le SPOP a déposé

ses déterminations sur le recours en concluant à son rejet. A.X._______ a

déposé un mémoire complémentaire le 9 décembre 2004 ; l’expertise

psychiatrique du 30 juillet 2004 ne prendrait pas en considération les progrès

de son époux et les changements intervenus dans son environnement personnel. Un

dispositif de surveillance mis en place par le SPJ serait suffisant.

L’intéressée faisait confiance en son époux ; si elle avait estimé qu’il

existait le moindre danger pour sa fille, elle n’aurait pas hésité à quitter

son mari, comme elle l’avait fait avec son ex-époux.

Considérants

1.

a) Selon l'art. 1a de la loi fédérale

du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (ci-après :

LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres

ATF 127 II 161 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 1a).

b) A la suite de l'entrée en vigueur

le 1er juin 2002 de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération

suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre

part, sur la libre circulation des personnes (ci-après : ALCP), la

législation pertinente en matière de police des étrangers a été modifiée

notamment en matière de regroupement familial. L'art. 3 al.1er bis

litt. a de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre

des étrangers (ci-après : OLE) prévoit que le conjoint et les descendants

âgés de moins de 21 ans ou à charge sont considérés comme membres de la famille

de ressortissants suisses. Les descendants d'un ressortissant suisse ou de son

conjoint étranger font dès lors l'objet d'une exception aux mesures de

limitation de l'OLE, même si aucun droit supplémentaire n'a été créé. Ils

peuvent ainsi bénéficier d'une autorisation de séjour par regroupement familial

pour autant qu'ils soient à charge. Applicable indépendamment de la nationalité

des membres de la famille du ressortissant suisse, la réglementation de l'art.

3.

al. 1er bis OLE est, quant à son contenu, analogue à celle de

l'art. 3 annexe I ALCP, fixant le principe du droit au regroupement familial en

faveur des membres de la famille d'une personne ressortissante d'un Etat

membre, et il y a lieu d'interpréter ces deux articles de manière identique.

Le Tribunal fédéral a

toutefois rendu, en date du 4 novembre 2003 (2A.91/2003; ATF 130 II 1), un arrêt

de principe - reprenant la jurisprudence de la Cour de justice des communautés

européennes consacrée dans une décision du 23 septembre 2003 (CJCE Affaire

C-109/01, Secretary of State c. Akrich) - dans lequel il a décidé que les

ressortissants d'un Etat tiers, membres de la famille de ressortissants d'un

Etat membre de l'UE/AELE, ne pouvaient invoquer un droit au regroupement

familial en vertu de l'art. 3 annexe I ALCP que lorsqu'ils séjournaient déjà

légalement au bénéfice d'une autorisation de séjour durable dans un Etat membre

de l'UE/AELE. Suite à cet arrêt, l'Office fédéral de l'immigration, de

l'intégration et de l'émigration suisse (IMES, actuellement Office fédéral des

migrations, ci-après : ODM) a établi une circulaire, datée du 16 janvier

2004.

(ci-après : Circulaire). Il a précisé notamment à cette occasion,

s'agissant du regroupement familial des enfants ressortissants d'un Etat tiers,

que seuls les enfants titulaires d'une autorisation de séjour durable dans un

Etat membre de l'UE/AELE pouvaient se prévaloir de l'art. 3 annexe I ALCP ou de

l'art. 3 al.1er bis OLE. Il en va de même pour les demandes de

regroupement en faveur d'enfants ou de parents du conjoint étranger d'un

citoyen suisse. En l'absence d'une telle autorisation de séjour durable, l'admission

est soumise à la LSEE ou à l'OLE (Circulaire ch. 5 p. 7 et ch. 6 p.10).

En l’espèce, l’enfant C._______

est âgée de moins de 18 ans puisqu’elle est née le 20 février 1999, et dans la

mesure où elle n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour durable dans un

Etat membre de l'UE/AELE, elle ne peut pas se prévaloir de l'art. 3 al.1er

bis OLE.

c) Les dispositions

relatives au regroupement familial, soit respectivement l'art. 17 al. 2 3ème

phrase LSEE (selon lequel les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit

ans issus de parents dont l'un est titulaire d'un permis d'établissement et

l'autre d'un permis B ont le droit d'être inclus dans l'autorisation

d'établissement aussi longtemps que les parents vivent ensemble) et l'art. 38

al. 1 OLE (d'après lequel la police cantonale des étrangers peut autoriser

l'étranger titulaire d'un permis B - délivré sur le contingent cantonal des

autorisations annuelles - à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants

célibataires dont il a la charge) ne sont pas applicables dans le cas présent.

Aucune de ces dispositions ne vise en effet la situation dans laquelle se

trouve l’enfant C._______, dont la mère a obtenu un permis B à la suite de son

mariage avec un titulaire d'un permis d'établissement (art. 17 LSEE) et non pas

par la délivrance d'une unité du contingent annuel (cf. arrêts TA PE 2002/0181

du 5 juillet 2002 et PE 2003/0039 du 2 septembre 2003).

d) Seul pourrait

donc entrer en ligne de compte l'art. 8 de la Convention européenne de

sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre

1950.

(ci-après : CEDH), qui garantit à toute personne le respect de sa vie

familiale, de son domicile et de sa correspondance (A. Wurzburger, La

jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers,

RDAF 1997 I 267, spéc. p. 280 et 285; ATF 122 II 385 consid. 4). Un étranger

peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie

privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle

séparation de sa famille et obtenir une autorisation de séjour. Encore faut-il

cependant que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant

le droit de s'établir en Suisse soit étroite et effective (ATF 124 II 361

consid. 3a p. 366). Même s’il s’agit en principe de permettre une vie familiale

commune, il n’est pas dans tous les cas nécessaire que les intéressés vivent

déjà sous le même toit ; sinon, le regroupement familial serait souvent

d’emblée exclu (A. Wurzburger, op. cit., p. 285; arrêt du TF 2A.272/1999 du 22

décembre 1999).

aa) En l'occurrence, C._______

est la fille d'une ressortissante étrangère qui, en raison de son mariage avec

un titulaire d'un permis d'établissement, a droit à une autorisation de séjour

fondée sur l'art. 17 al. 1 LSEE. La mère et sa fille entretiennent apparemment

une relation suivie même si elles n'ont plus vécu sous le même toit depuis le

début de l’année 2002, soit depuis un peu plus d'un an et demi au moment du

dépôt de la demande le 3 septembre 2003. Ainsi, elles peuvent toutes deux se

prévaloir de leur relation réciproque pour invoquer l'art. 8 CEDH.

bb) La protection tirée de

l’art. 8 CEDH n’est pas absolue. L’art. 8 § 2 CEDH admet que le droit à la

protection peut être restreint par une mesure qui, dans une société

démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la défense de l’ordre

et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de

la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Il faut procéder

dans les cas d’espèce à une pesée des intérêts, dans laquelle plusieurs

éléments entrent en considération : l’intensité des relations familiales,

le comportement de l’étranger, l’existence de motifs d’éloignement, le risque

que l’étranger pourrait tomber à la charge de l’assistance publique, le fait

que la personne vivant en Suisse est ou non en mesure de suivre l’autre à

l’étranger, la politique d’admission restrictive de la Suisse. Le principe de

la proportionnalité est donc au cœur de la pesée des intérêts.

S’agissant plus particulièrement d’un

enfant, la question de savoir dans quel pays se trouve le centre de ses intérêts

n'est pas déterminante, sinon le droit au regroupement serait pratiquement

dépourvu de tout effet. Il faut bien davantage examiner auprès de quel parent

l'enfant a vécu jusqu'alors, en réservant toutefois les cas où il existe des

éléments attestant clairement l'existence de nouvelles attaches familiales ou

une modification fondamentale dans l'intensité des relations, comme par exemple

en cas de décès du parent qui s'occupait jusqu'alors de l'enfant (ATF 125 II

585.

consid. 2a; 124 II 361 consid. 3a; 122 II 385 consid. 4b et l'arrêt cité).

Un refus de délivrer une autorisation se justifie ainsi en tout cas lorsque la

séparation des intéressés a été librement décidée à l'origine, qu'il n'y a

aucun intérêt familial prépondérant justifiant que la situation actuelle soit

modifiée et que les relations familiales vécues jusqu'alors peuvent se

poursuivre telles quelles à l'avenir (cf. mêmes arrêts).

cc) En l’espèce, le SPJ a informé le

SPOP qu’en cas d’admission du regroupement familial, il demanderait à

l’autorité tutélaire de retirer le droit de garde de la recourante sur sa

fille, et il placerait l’enfant dans un foyer ou dans une famille d’accueil. Ainsi,

la vie commune entre C._______ et sa mère sera très vraisemblablement impossible,

du moins au début. A.X._______ pourra évidemment exercer un droit de visite,

mais la particularité de la situation mérite d’être soulignée. En effet, la

recourante devra faire preuve d’une vigilance constante afin d’éviter que son

époux et sa fille soient mis en contact, de sorte que le droit de visite ne

pourra être exercé dans les meilleures conditions. En outre, C._______ vivrait actuellement

avec sa grand-mère maternelle, après avoir vécu avec son grand-oncle et son

épouse, ainsi qu’avec sa grand-mère paternelle. Ainsi le tribunal estime qu’il

est préférable pour les intérêts de l’enfant qu’elle demeure à l’Ile Maurice où

elle a toujours vécu, pays dans lequel elle est prise en charge par les membres

de sa famille. Si elle devait venir en Suisse, elle serait très

vraisemblablement séparée de sa mère, en raison du risque élevé de récidive

pédophile de son beau-père. En effet, il ressort de l’expertise psychiatrique

qu’avec l’arrivée de l’enfant de son épouse, B.X._______ se retrouverait dans

une situation à risque qui pourrait l’amener à réitérer ses agissements

pédophiles. Même s’il est regrettable que la recourante et sa fille soient

séparées, il ne peut être admis que cette enfant se retrouve, d’une part, dans

un pays où elle n’a aucun repère, hormis sa mère avec laquelle elle ne pourra

d’ailleurs pas vivre, et d’autre part, en constante proximité avec son

beau-père qui représente pour elle une source de danger indéniable.

2.

Il résulte du considérant

qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu le sort du recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la

recourante qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de la population du 9 septembre

2004 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 mai 2005/san

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal

fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110)