PE.2004.0553

TA - PE.2004.0553 - 2005-12-05 - X/Service de la population (SPOP)

5 décembre 2005Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 13 mai 2004, A. X.________, ressortissante du Kosovo

née le 2********, a déposé auprès de la Représentation suisse à Pristina une

demande de visa pour la Suisse en vue d’un séjour de visite auprès de son oncle

B. X.________, ressortissant de la Serbie et du Monténégro, né le 3********, au

bénéficie d’une autorisation de séjour CE/AELE valable jusqu’au 17 juillet

2009. Cet oncle est marié depuis le 18 juillet 2003 à une ressortissante

française, C. Y.________-X.________, née le 4********.

Le père de A. X.________ est décédé le 1er mars

1993. Sa mère, D.________, a donné son accord pour que sa fille vive auprès de

son tuteur B. X.________. Elle a expliqué qu’elle était remariée et que de ce

fait elle ne pouvait pas s’occuper suffisamment de sa fille. Figure au dossier

une décision du Centre des affaires sociales à Gjakovë du 14 janvier 2004.

Selon ce document, ce centre accorde la tutelle de l’enfant A. X.________,

restée sans assistance des parents, à B. X.________, chargé de l’éducation, de

la prise en charge et de l’entretien de cet enfant. Le 16 août 2004, répondant

à des réquisitions du SPOP dans ce sens, B. X.________ a expliqué que A.

X.________ était la fille de son frère décédé et qu’elle vivait depuis sa

naissance chez ses parents âgés au Kosovo. Il a exposé que D.________ s’était

remariée par la suite et avait eu quatre autres enfants de son second mari

lequel ne voulait pas de A. X.________. Il a expliqué qu’au Kosovo la tradition

voulait qu’une mère abandonne un ou plusieurs de ses enfants à la famille de

son mari lors du décès de son conjoint ou en cas de divorce. Il a allégué que

ses parents étaient âgés et que sa mère en particulier n’avait plus la force de

s’occuper d’une famille. B. X.________ a précisé que son autre frère vivant au

Kosovo avait sept enfants et que la vie d’agriculteur n’était pas très

florissante. A ces expliquations ont été jointes des pièces relatives à la

situation financière des époux X.________-Y.________ qui ont souscrit une

attestation de prise en charge en faveur de A. X.________.

Par décision du 15 septembre 2004, le SPOP a refusé la

délivrance d’une autorisation d’entrée en Suisse, respectivement de séjour en

faveur de A. X.________ pour les motifs suivants :

« L’intéressée

sollicite une autorisation de séjour une autorisation de séjour pour vivre

auprès de son oncle et de l’épouse de ce dernier.

l’examen du dossier, il apparaît que les conditions pour une application de

l’article 31 (écolier) et 35 (enfant placé ou adoptif) de l’Ordonnance du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), ainsi que des dispositions

relatives au regroupement familial, ne sont pas réalisées.

effet, la législation Suisse définit une politique restrictive en matière de

séjour des étrangers dans le but d’assurer un rapport équilibré entre

l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère

résidante. Elle ne saurait dès lors accueillir tous les étrangers qui veulent

venir s’y installer afin d’y trouver de meilleures conditions matérielles

d’existence.

Selon

la jurisprudence fédérale, le placement auprès de parents nourriciers en Suisse

d’enfants mineurs, orphelins de père et de mère, ou dont les parents sont

manifestement incapables de s’occuper, n’est admis au sens de l’art. 35 de

l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) que si

aucune autre solution ne peut être trouvée dans le pays d’origine de l’enfant.

l’espèce, nous constatons que tel n’est pas le cas, et bien que les motifs

invoqués soient dignes d’intérêt, notre service ne peut s’éloigner de la

pratique constante en matière d’octroi d’autorisation de séjour fondée sur cet

article.

Nous

relevons en particulier que cette enfant a encore sa mère et ses grands-parents

qui séjournent dans son pays d’origine et auprès de qui elle a vécu jusqu’à ce

jour.

cet effet, Monsieur et Madame X.________ conservent la possibilité d’envoyer en

Serbie et Monténégro une aide financière à leur nièce ».

Cette décision a été notifiée à Pristina le 1er

octobre 2004 à E. X.________, oncle de A. X.________, chez lequel elle vit au

Kosovo.

Par acte du 14 octobre 2004, agissant par l’intermédiaire

de Maître Yves Hofstetter, A. X.________ a saisi le Tribunal administratif d’un

recours dirigé contre le refus du SPOP du 15 septembre 2004 au terme duquel

elle conclut avec dépens à l’octroi d’une autorisation d’entrée et de séjour

pour vivre auprès de son oncle et tuteur B. X.________ et de l’épouse de

celui-ci. La recourante s’est acquittée d’une avance de frais de 500 francs.

Par décision du 22 octobre 2004, le juge instructeur a écarté la requête de

mesures provisionnelles tendant à permettre à la recourante d’entrer en Suisse.

Dans ses déterminations du 12 novembre 2004, l’autorité intimée a conclu au

rejet du recours. Le 11 janvier 2005, la recourante a déposé des observations

complémentaires, ainsi qu’un second bordereau de pièces contenant des éléments

relatifs à la situation médicale de A. X.________ qui souffre du syndrome de

Marfan.

Le 2 février 2005, l’autorité intimée a informé le

tribunal du fait qu’elle serait disposée à régulariser la situation de la

recourante en application de l’article 33 OLE, sous réserve de l’approbation

fédérale, et requis à cet effet la production d’un certificat médical

permettant de déterminer la durée envisagée du traitement. L’autorité intimée a

en revanche exclu la délivrance d’une autorisation de séjour selon l’article 35

OLE. Suite aux indications de l’Hôpital ophtalmique Jules Gonin du 2 mars 2005,

le SPOP a indiqué que les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour

temporaire limitée à six mois semblaient remplies et a demandé à ce que l’oncle

et la tante de la recourante se prononcent sur le point de savoir s’ils

maintenaient leurs conclusions tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour

pour enfant placé. Par lettre du 29 mars 2005, la recourante a demandé à être

autorisée à entrer en Suisse pour s’y faire soigner et maintenu sa requête

tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour vivre auprès de son oncle

et tuteur B. X.________.

Le 30 mars 2005, le juge instructeur a autorisé la

recourante A. X.________, à titre provisionnel, à entrer dans le canton de Vaud

pour s’y faire soigner, cas échéant opérer. Il a invité le conseil de la

recourante à renseigner si nécessaire le tribunal sur l’évolution du traitement

de celle-ci dans l’intervalle. A. X.________ est entrée en Suisse le 17 avril

2005.

Le 12 juillet 2005, le conseil de la recourante a

informé le tribunal du fait que celle-ci devrait être opérée au mois de

septembre 2005 et que dans l’intervalle elle souhaitait pouvoir rentrer au

Kosovo, requerrant la délivrance d’une attestation dans ce sens, ce qu’elle a

obtenu le 13 juillet 2005.

Le Tribunal a ensuite statué sans organiser de

débats.

Considérants

Les parties sont divisées sur la

question de savoir si une autorisation fondée sur l’article 35 OLE doit être

accordée. Selon cette disposition, des autorisations de séjour peuvent être

accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil

suisse soumet l’accueil de ces enfants et l’adoption sont remplies.

vertu de l’article 316 alinéa 1 CC, le placement d’enfants auprès de parents

nourriciers est soumis à l’autorisation et à la surveillance de l’autorité

tutélaire ou d’un autre office du domicile des parents nourriciers, désigné par

le droit cantonal.

Selon l’article 34 alinéa 1 LProMin (RSV 850.41),

par placement en famille d’accueil, on entend le placement en vue d’hébergement

auprès de parents nourriciers au sens de l’ordonnance fédérale. L’article 37

alinéa 1 LProMin prévoit que celui qui accueille un proche parent mineur

(petit-fils ou petite-fille, frère ou sœur, neveu ou nièce, beau-fils ou

belle-fille) est dispensé de requérir les autorisations prévues à l’article 36

LProMin.

L'art. 6 OPEE dispose ce qui suit :

"1Un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à

l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont

pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important.

2Les

parents nourriciers doivent produire une déclaration du représentant légal

compétent selon le droit du pays d'origine de l'enfant qui indique le motif du

placement en Suisse. Lorsque cette déclaration n'est pas rédigée dans l'une des

langues officielles de la Suisse, l'autorité peut en exiger la traduction.

3Les

parents nourriciers doivent s'engager par écrit à pourvoir à l'entretien de

l'enfant en Suisse comme si celui-ci était le leur et quelle que soit

l'évolution du lien nourricier ainsi qu'à rembourser à la collectivité publique

les frais d'entretien de l'enfant que celle-ci a assumés à leur place".

Les directives de l’IMES, actuellement ODM,

relatives au placement d’enfant sans adoption ultérieure prévoient à leur

chiffre 544 ce qui suit :

« Les

présentes directives ne s’appliquent pas aux enfants ressortissants d’Etats

CE/AELE (cf. directives OLCP chap. 6).

enfant de nationalité étrangère peut être placé chez des parents nourriciers,

même s’ils n’ont pas l’intention de l’adopter.

Selon

la pratique des autorités fédérales, le placement d’un enfant n’est admis que

s’il s’agit d’un orphelin de père et de mère, ou si la personne de la parenté

ou qui en a la garde est manifestement dans l’incapacité de s’en occuper à

l’avenir. En outre, le pays d’origine doit être dans l’impossibilité de trouver

une autre solution (cf. notamment décision du 30.04.2001 du Service des recours

du DFJP dans la cause G.A. contre l’OFE). Enfin, les conditions de l’art. 6

OPEE doivent être remplies.

Selon

la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’art. 35 OLE ne confère aucun droit à

l’octroi d’une autorisation de séjour (ATF non publié du 22.06.1994) dans la

cause K. contre le Conseil d’Etat du canton de St-Gall,2A.362/1992). Même si

les conditions de cette disposition sont remplies, l’autorité compétente en

matière d’étrangers statue librement (art. 4 LSEE). De plus, cette dernière

n’est pas liée par les décisions prises par les autorités civiles, suisses ou

étrangères, et peut s’écarter de leur appréciation.

S’agissant

de la procédure d’autorisation, elle est en principe la même que pour

l’admission en vue d’adoption. Toutefois, le placement d’un enfant nécessite

l’approbation de l’IMES. Si les documents nécessaires sont présentés (chiffre

543.

), l’IMES habilite alors la représentation suisse à l’étranger à délivrer

un visa d’entrée ou une assurance d’autorisaton de séjour.

Les

conditions de l’autorité tutélaire sont parties intégrante de l’autorisation

d’entrée ou de l’assurance d’autorisation de séjour.

enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu’alors à l’étranger peut être

placé à des conditions facilitées auprès de parents nourriciers (art. 6b OPEE)

si :

ses parents biologiques sont titulaires d’une autorisation

de séjour ou d’établissement en Suisse ;

l’enfant vient de l’étranger et s’il est placé en Suisse

sur ordre ou par l’intermédiaire d’une autorisation fédérale.

règle générale, l’enfant placé est libéré du contrôle fédéral après un séjour

de cinq ans.

L’autorité

tutélaire et l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers examineront

attentivement les dossiers des enfants dont l’entrée en Suisse est illégale.

Elles décideront des mesures à prendre.

Les

cantons veilleront à ce que les dispositions de l’art. 35 OLE ne soient pas

éludées par l’octroi d’autorisations de séjour à des élèves en application de

l’art. 31 OLE. En effet, la raison principale du placement visée à l’art. 35

OLE consiste à offrir à l’enfant un environnement familial et social adéquat.

La possibilité de poursuivre sa scolarité en Suisse et une conséquence logique

de son admission ».

En l’espèce, la recourante est orpheline de père. Sa

mère, qui est remariée et qui a fondé une nouvelle famille, a consenti à la

venue de la recourante en Suisse auprès de son oncle et de l’épouse de

celle-ci. Les époux X.________-Y.________ se sont engagés à pourvoir à

l’entretien de la recourante. En l’occurrence, l’autorité intimée conteste la

nécessité du placement en Suisse et par conséquent l’existence de motifs

importants justifiant ce placement dans la mesure où la recourante a encore de

la famille à l’étranger en la personne de sa mère et de ses grands-parents

paternels. Elle soutient qu’il existe d’autres solutions qu’en Suisse dès lors

que depuis le décès du père de la recourante en 1993 des aménagements ont bel

et bien été trouvés sur place. Enfin, le SPOP considère qu’il est douteux que

le prononcé d’une simple tutelle soit assimilable à une décision de placement

dûment reconnue par les autorités suisses compétentes. La recourante rétorque

que son oncle va entreprendre toutes les démarches nécessaires pour faire

reconnaître la décision des autorités tutélaires yougoslaves par les autorités

suisses dès que le for de la tutelle sera déplacé. Au sujet de sa situation

personnelle, la recourante rappelle qu’elle n’a pas été admise dans la nouvelle

famille de sa mère et que ses grands-parents paternels, qui se sont occupés

d’elle jusqu’ici, ne sont plus en mesure de le faire en raison de leur âge.

Elle rappelle que c’est dans ce contexte que la tutelle a été mise en place.

Dans son mémoire complémentaire, la recourante plaide le fait qu’elle se trouve

dans une situation de détresse médicale du fait qu’aucune prise en charge

médicale n’est possible au Kosovo pour l’affection dont elle souffre. Elle

expose que sa venue en Suisse auprès de son tuteur constitue l’unique moyen

pour elle pour remédier à sa situation, notamment sur le plan médical et

qu’elle puisse poursuivre sa scolarité auprès de son tuteur.

S’agissant de l’institution de la tutelle dans le

pays d’origine, le SPOP, s’il émet des doutes sur la valeur à attribuer à la

décision de tutelle des autorités yougoslaves au motif qu’elle ne serait pas

assimilable à une décision de placement pouvant être reconnue par les autorités

suisses compétentes, ne fournit toutefois aucun élément permettant de prendre

ses craintes en considération. En ce qui concerne la situation de la

recourante, il faut constater que celle-ci, au décès de son père, a été placée

auprès de ses grands-parents paternels. Si une solution a été trouvée dans le

pays d’origine pendant une dizaine d’années, celle-ci ne s’avère plus possible

en pratique en raison de l’âge avancé des grands-parents. Le SPOP soutient que

le tuteur de la recourante conserve la possibilité d’envoyer dans le pays

d’origine une aide financière à sa nièce. Le dossier démontre toutefois qu’une

telle aide, dont on ne sait d’ailleurs pas si elle a été fournie avant la venue

en Suisse de la recourante, n’était de toute manière pas suffisante. En effet,

il a été établi en cours de procédure que la recourante ne pouvait pas être

soignée dans son pays d’origine et que s’est son tuteur, autorisé à séjourner

en Suisse, qui s’est préoccupé de la situation en s’assurant que la recourante

puisse bénéficier des soins médicaux appropriés, indisponibles dans le pays

d’origine. Le dossier ne révèle pas qu’un autre membre de la famille se serait

soucié de la recourante et aurait pris sur lui de la faire opérer à l’étranger.

Ces circonstances démontrent que la recourante, qui n’était pas la bienvenue

dans la nouvelle famille de sa mère, ne bénéficiait pas, jusqu’à son arrivée

dans notre pays, des soins que nécessitait son état de santé. Dans ces circonstances,

on voit que si une aide financière avait été apportée, elle se serait révélée

insuffisante puisqu’elle n’aurait pas répondu à la situation de la recourante.

Les faits au dossier démontrent que celle-ci s’est trouvée abandonnée dans son

pays d’origine où sa proche parenté ne s’est pas souciée sérieusement d’elle et

n’a pas pris les mesures requises par son état. Il s’agit-là de raisons

importantes qui militent en faveur du placement de la recourante en Suisse

auprès de son tuteur qui démontre qu’il a le souci de veiller sur elle.

L’intérêt de la recourante à vivre auprès d’une parenté prête à l’accueillir

les bras ouverts et lui offrir des conditions d’existence convenables,

comportant en particulier l’accès à des soins médicaux dont elle a impérativement

besoin, l’emporte largement en l’espèce au regard de l’intérêt public général

consistant à tenir compte du degré de surpopulation étrangère (article 16

LSEE). L’autorisation de placement sollicitée doit être délivrée. Le refus du

SPOP, qui ne procède pas d’une appréciation correcte des éléments et intérêts

en présence, doit être annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour

nouvelle décision de le sens des considérants.

Les considérants qui précèdent

conduisent à l’admission du recours aux frais de l’Etat. Vu l’issue de son

pourvoi, la recourante a droit à l’allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 15 septembre 2004 par le SPOP est

annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans

le sens des considérants.

III.

L’émolument judiciaire est laissé à la charge de l’Etat,

le dépôt de garantie versé étant restitué à la recourante.

IV.

L’Etat de Vaud, par le SPOP, versera à la recourante une

indemnité de 800 (huit cent) francs à titre de dépens.

dl/Lausanne, le 5 décembre 2005

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

TA - PE.2004.0553 - 2005-12-05 - X/Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

543.

Dispositif