PE.2004.0577

TA - PE.2004.0577 - 2005-07-08 - X /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

8 juillet 2005Français10 min

Une demande d'autorisation de séjour pour prise d'emploi a été déposée en faveur d'un ressortissant américain par la société Leysin American School pour exercer l'activité de "stagiaire des activités sportives et récréatives". Recours rejeté, car il n'est ni un travailleur indigène, ni un ressortissant de l'UE/AELE. L'employeur n'a pas démontré avoir fait recours aux moyens prévus par l'art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement de son personnel. Aucun motif particulier ne justifie d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE.

Faits

Vu les faits suivants

A. Le 19 août 2004, une demande de permis de

séjour avec activité lucrative a été déposée en faveur de B.________,

ressortissant américain, né le 2********, par la société X.________. L’activité

à exercer au sein de cette société était libellée en ces termes : « stagiaire des activités sportives et

récréatives ». A.________, directrice de la société intéressée, a mentionné dans un

pli annexé, que B.________ désirait revenir à 1******** où il avait passé une

saison d’hiver (1996) auprès de Y.________. En outre, divers documents ont été

produits, dont le contrat de travail et le curriculum vitae de B.________. Dans

un courrier du 21 septembre 2004 adressé à l’Office cantonal de la main-d’œuvre

et du placement (ci-après : OCMP), A.________a indiqué qu’une personne

supplémentaire comme assistante au bureau des activités culturelles et

sportives, à temps partiel, était nécessaire. La raison principale invoquée

était que le directeur des activités culturelles et sportives devait se rendre

aux Etats-Unis pendant plusieurs semaines entre la mi-septembre et la

mi-novembre. En outre, B.________ était connu à 1********, puisqu’il avait

travaillé pour Y.________, et il désirait enseigner le snowboard et le ski en

plus de son activité auprès de la société X.________. Sa fiancée habitait

d’ailleurs à 3********.

B. L’OCMP

a refusé de délivrer le 6 octobre 2004 un permis de travail à B.________, pour

le motif que ce dernier n’était pas ressortissant d’un Etat membre de l’Union

européenne (ci-après : UE) ou de l’Association européenne de libre-échange

(ci-après : AELE). En outre, l’employeur n’aurait pas entrepris toutes les

démarches nécessaires pour recruter un travailleur indigène ou un ressortissant

d’un Etat membre de l’UE/AELE avant d’engager un ressortissant d’un Etat tiers.

C. a) Le

28 octobre 2004, la société X.________ a recouru au Tribunal administratif

contre cette décision ; des recherches auraient été entreprises depuis le

21 septembre 2004 pour trouver un travailleur suisse ou ressortissant de

l’UE/AELE. Aucune candidature n’aurait pu être retenue, en raison des

connaissances requises, en anglais parlé et écrit, ainsi qu’en informatique, et

du fait de devoir se déplacer à 1********.

b) Le

juge instructeur, par décision incidente du 8 novembre 2004, a refusé de

permettre à B.________ de commencer son emploi par voie de mesures

provisionnelles.

c) L’OCMP

a déposé ses déterminations le 8 décembre 2004 en concluant au rejet du

recours ; B.________ ne pourrait pas se prévaloir de qualifications

particulières et son employeur n’aurait pas prouvé avoir usé de tous les moyens

mis à sa disposition pour recruter un travailleur, tant sur le marché suisse

qu’européen.

d) Une

nouvelle demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée le 6

janvier 2005 en faveur de B.________ par la société X.________, mais l’OCMP l’a

derechef refusée le 19 janvier 2005. Aucun recours n’a été déposé à l’encontre

de cette décision.

Considérants

1.

a) La loi fédérale sur le séjour et

l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit

que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au

bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi

prévoit qu’il n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE).

L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la

police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses

conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre

domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans

les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1

LSEE). L’art. 16 LSEE précise que lorsqu’elle statue sur une demande

d'autorisation de séjour, l’autorité doit tenir compte des intérêts moraux et

économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al.

1.

LSEE). Elle statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).

b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue

au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer

l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers.

Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre

1986.

(ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer

un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la

population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à

l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer

la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière

d’emploi (let. c).

Selon l’art. 7 OLE, les

autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de

place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être

accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable

d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la

branche et du lieu (al. 1). Les suisses et les étrangers titulaires d’un permis

d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il

s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux

travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en

Suisse et autorisés à travailler (al. 3).

En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE,

les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également

du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est

admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant

de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une

telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur

demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un

travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les

quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de

placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de

l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a

considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches

faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs

d'emploi indigènes (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE

1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28

août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre

2002). Les autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la

règle de priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des

motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE).

c) En l’espèce, la société X.________

soutient qu’elle a entrepris des recherches pour recruter un travailleur suisse

ou ressortissant de l’UE/AELE, mais elle n’a nullement démontré que tel en

était bien le cas. La société recourante n’a pas usé de tous les moyens prévus

par l’art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement de son personnel. La rigueur dont il

convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des

demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE

ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP.

En outre, aucun motif ne justifie

d’admettre une exception à l’art. 8 al. 1 OLE en considérant que B.________ est

un travailleur qualifié dans le domaine particulier de la coordination

d’activités sportives et récréatives (art. 8 al. 3 let. a OLE). En effet, selon

la jurisprudence du Tribunal administratif, il faut entendre par personnel

qualifié des travailleurs au bénéfice d'une formation ou de connaissances

spécifiques telles qu'il soit impossible, voire à tout le moins très difficile,

de les recruter dans un pays membre de l'UE ou de l'AELE (arrêt TA PE 2004/0378

du 22 octobre 2004). La société recourante relève que B.________ correspond au

profil exigé pour le poste en question, en raison de ses connaissances en

anglais parlé et écrit, ainsi qu’en informatique. Il est manifeste que de

telles connaissances sont partagées par de très nombreuses personnes, de sorte

que B.________ ne saurait être considéré comme indispensable à ce poste.

Enfin, même à supposer que B.________

remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit

ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une

exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE dont les conditions sont

cumulatives. Le fait qu’il soit connu à 1********, qu’il ait une fiancée à 3********

et qu’il désire enseigner le ski et le snowboard en parallèle à son activité

sont manifestement autant d’éléments sans pertinence, de même que l’absence du

directeur des activités culturelles et sportives pendant plusieurs semaines. Par

conséquent, la décision de l’OCMP est pleinement fondée.

2.

Il résulte du précédent considérant que le

recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu le sort du

recours, les frais de justice sont mis à la charge de la recourante, qui pour

cette raison et faute d’avoir eu recours à un mandataire professionnel, n’a pas

droit à des dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’Office cantonal de la main-d’œuvre et du

placement du 6 octobre 2004 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 8 juillet 2005

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal

fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110)