PE.2004.0592

TA - PE.2004.0592 - 2005-08-25 - X/Service de la population (SPOP) Division asile, Service de la population (SPOP)

25 août 2005Français18 min

En vertu du principe de l'exclusivité de la procédure d'asile, les recourants n'ont pas la faculté de déposer une demande d'autorisation de séjour, dès lors qu'ils ne bénéficient pas de l'admission provisoire et aussi longtemps qu'ils n'ont pas quitté le territoire suisse. Ce principe d'exclusivité s'oppose également à l'octroi d'une autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f OLE. Pas de droit au regroupement familial avec les parents/frères et soeurs du recourant, lequel est marié, père, et âgé de 29 ans. En effet, il n'existe aucun motif qui rendrait irremplaçable l'assistance de proches parents.

Faits

Vu les faits suivants

F. X.________ et G. X.________, nés respectivement les 2********

et 3********, ressortissants de Bosnie-Herzégovine, sont entrés en Suisse en

1984. Ils sont titulaires d’une autorisation d’établissement (permis C). L’un

de leurs fils A. X.________, né le 4********, les a rejoints le 22 septembre

1991 et il a obtenu un permis C par regroupement familial. Ses trois frères et

ses deux sœurs sont également titulaires d’un permis C. Le 10 avril 1992, A.

X.________ a quitté la Suisse ; il est revenu dans ce pays le 20 septembre

1995. Le 24 octobre 1996, il a été condamné par le Juge d’instruction du Nord

vaudois à une peine de 10 jours d’emprisonnement avec sursis pendant deux ans

pour entrée et prise de travail illégales en Suisse. Par arrêt du 25 avril 1997

(arrêt TA PE 1996/0242), le Tribunal administratif a refusé d’accorder à A.

X.________ le droit de bénéficier à nouveau de son permis C et il a ordonné son

renvoi de Suisse ; l’intéressé a été considéré comme un étranger entrant

en Suisse pour la première fois. Le 12 août 1998, l’intéressé a été condamné par

défaut par le Tribunal de police d’9******** à une peine de 20 jours

d’emprisonnement pour dommages à la propriété et injure pour des faits

remontant au 24 août 1996.

a) Le 27 mars 2000, A. X.________ et son épouse B.

X.________, avec laquelle il s’est marié en 1997, née le 5********, ont déposé

une demande d’asile. Par décision du 15 janvier 2001, l’Office fédéral des

réfugiés (ci-après : ODR ; actuellement l’Office fédéral des

migrations : ci-après : ODM) a rejeté cette demande et il a ordonné

leur renvoi de Suisse. Le 7 juin 2002, la Commission suisse de recours en

matière d’asile a rejeté le recours déposé contre la décision de l’ODR. Le

couple X.________ a eu deux enfants, C. X.________ et D. X.________, nés

respectivement les 6******** et 7********.

b) Le 4 octobre 2002, la famille X.________

a déposé une demande d’admission provisoire (permis F) auprès des autorités

cantonales en vertu de la circulaire du 21 décembre 2001 OFE/ODR relative à la

pratique des autorités fédérales concernant la réglementation du séjour

des étrangers dans les cas personnels d’extrême gravité (ci-après :

circulaire du 21 décembre 2001 ; actuellement circulaire du 8 octobre

2004 ; version corrigée de la circulaire du 17 septembre 2004). Après

enquête, le Service de la population (ci-après : SPOP), Division asile, a

transmis le dossier de la famille X.________ à l’autorité fédérale mais cette

dernière a refusé d’accorder l’admission provisoire ; les intéressés en

ont été informés le 5 août 2004. La famille X.________ a alors sollicité du SPOP,

Division étrangers, le 14 septembre 2004, la délivrance d’un permis B par

regroupement familial avec les parents de A. X.________. Dans l’intervalle, le

SPOP a demandé à l’ODM le 11 octobre 2004 de réexaminer une seconde fois la

situation de la famille X.________ au regard de la circulaire du 21 décembre

2001. L’ODM a rejeté cette demande de réexamen le 18 octobre 2004 ; aucun

élément nouveau et déterminant ne permettrait une nouvelle appréciation de la

situation. Par décision du 26 octobre 2004, le SPOP a rejeté la demande de

regroupement familial déposée par la famille X.________ ; A. X.________

est majeur et il n’aurait pas besoin du soutien et de l’assistance de ses

parents. En outre, le principe de l’exclusivité de la procédure d’asile

s’opposerait à la délivrance d’une autorisation de séjour de police des

étrangers. Le 10 mars 2005, les intéressés ont demandé à l’autorité fédérale de

reconsidérer sa décision négative en matière d’asile du 15 janvier 2001 ;

l’exécution de leur renvoi serait inexigible en raison de leur état de

santé : selon deux certificats médicaux, B. X.________ souffrirait de

troubles de la santé psychique et C. X.________ souffrirait d’asthme et des

opérations seraient nécessaires pour des végétations et un traitement dentaire.

L’ODM a rejeté cette demande le 5 avril 2005, en raison de l’absence de faits

nouveaux importants. Un recours auprès de la Commission suisse de recours en

matière d’asile a été déposé contre cette décision le 6 mai 2005.

c) Le 10 novembre 2004, la famille X.________

a recouru au Tribunal administratif contre la décision du SPOP du 26 octobre

2004 en concluant préliminairement à la suspension de son renvoi et principalement

à l’octroi d’une autorisation de séjour. A. X.________ travaille en qualité de

peintre en bâtiment depuis le 8 avril 2002 auprès de l’entreprise de gypserie,

peinture et menuiserie, Y.________ SA, à 8********. Selon son employeur, « c’est

une personne de toute confiance, d’une grande efficacité et qui est en quelque

sorte le moteur de notre groupe d’employés » et le renvoyer placerait

la société dans une situation catastrophique (cf. courrier de la société Y.________

SA du 26 août 2004 et contrat de travail du 28 janvier 2005). En outre, la

santé de B. X.________ serait précaire ; il serait ainsi préférable que la

famille X.________ demeure en Suisse (cf. certificat médical du Dr H.________

du 24 août 2004). S’agissant du départ de Suisse de A. X.________ en avril 1992,

c’était dans le but de passer deux semaines de vacances dans son pays

d’origine. Or, là-bas, il aurait été enrôlé de force dans l’armée bosniaque ;

il n’avait ainsi pas pu regagner la Suisse avant 1995, date de la chute de

Srebrenica et de sa désertion de l’armée. Enfin, l’intégration de la famille X.________

en Suisse serait à prendre en compte ; les deux condamnations de A.

X.________ ne sauraient être considérées comme une menace pour l’ordre public.

d) Le SPOP, Division asile, a déposé ses

déterminations le 14 février 2005 en concluant au rejet du recours ; en

plus du principe de l’exclusivité de la procédure d’asile, les conditions

posées au regroupement familial ne seraient pas réalisées, car A. X.________

qui est âgé de 29 ans n’aurait plus besoin de l’assistance de ses

parents ; d’ailleurs, ceux-ci vivent à 9********, alors que l’intéressé

réside à 1********. Enfin, A. X.________ vit en Suisse de façon continue depuis

moins de cinq ans, soit depuis mars 2000.

e) Par décision incidente du 29 novembre

2004, le juge instructeur a rejeté la requête d’effet suspensif.

f) Le 10 mars 2005, la famille X.________

a déposé ses observations ; le principe de l’exclusivité de la procédure

d’asile ne trouverait pas application en l’espèce, car A. X.________ était

titulaire d’un permis C avant de déposer sa demande d’asile. Le SPOP s’est

déterminé sur ce courrier le 4 avril 2005 et la famille X.________ a dupliqué

le 20 avril 2005.

Considérants

1.

a) S'agissant des relations entre la

procédure d'asile et celle de la police des étrangers, l'art. 14 de la loi

fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (ci-après: LAsi) pose le principe de

l'exclusivité de la procédure d'asile. Le Tribunal fédéral, dans un ATF 128 II

200, décrit comme suit le régime qui en découle (spéc. p. 204 à 206):

"2.2.1 Dès le dépôt de sa demande d'asile et

jusqu'au moment où il quitte la Suisse après la clôture définitive de la

procédure d'asile, le requérant ne peut plus, à moins qu'il n'y ait droit, ni

engager (cf. art. 14 al. 1 LAsi in initio) ni poursuivre (art. 14 al. 2 LAsi)

une procédure visant à l'octroi d'une autorisation de la police des étrangers,

conformément au principe de l'exclusivité de la procédure. L'entrée en matière

sur une demande d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 13 let. f OLE est

donc exclue durant toute la phase d'instruction de la procédure d'asile, et

cela quelle qu'en soit sa durée. C'est là une différence notable par rapport à

l'ancienne loi sur l'asile qui permettait, comme on l'a vu, d'entamer une

procédure visant à l'octroi d'une autorisation de séjour de la police des

étrangers lorsque le dépôt de la demande d'asile remontait à plus de quatre ans

(cf. art. 17 al. 2 en relation avec l'art. 12f al. 1 aLAsi). De ce point de

vue, la nouvelle loi sur l'asile tend à renforcer le principe de l'exclusivité

de la procédure (cf. Andreas Zünd, Schwerwiegende persönliche Notlage und

fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in Asyl 2000

p. 11).

2.2.2

Au terme de l'instruction de la procédure, le requérant

qui obtient l'asile acquiert de manière automatique, en vertu de l'art. 60 al.

1.

LAsi, le droit à une autorisation de séjour dans le canton où il séjourne. La

question de savoir si une procédure fondée sur l'art. 13 let. f OLE peut être

ouverte ne se pose dès lors pas en cas d'admission d'une demande d'asile.

2.2.3

Il en va différemment pour le requérant dont la demande

est rejetée, car celui-ci ne pourra généralement pas, toujours en application

du principe de l'exclusivité de la procédure inscrit à l'art. 14 al. 1 LAsi,

requérir un permis de séjour aussi longtemps qu'il n'aura pas quitté la Suisse.

Toutefois, si l'exécution de son renvoi n'est pas possible, il pourra

néanmoins, dès qu'une mesure de remplacement aura été ordonnée – soit, en règle

générale, dès qu'il aura été mis au bénéfice d'une admission provisoire (cf.

art. 46 al. 2 LAsi) -, présenter une demande d'autorisation de séjour à la

police des étrangers, comme cela résulte de l'art. 14 al. 1

LAsi in fine interprété a contrario (cf. Andreas Zünd, loc. cit., p. 13).

(...)

C'est pourquoi le principe de l'exclusivité de la procédure

devient caduc après le prononcé d'une mesure d'admission provisoire.

Les requérants qui n'ont pas obtenu l'asile ont donc la

possibilité, en cas d'admission provisoire, de déposer une demande

d'autorisation de séjour.

(...)"

b) Il ressort ainsi de l'exposé qui

précède que les recourants, dès lors qu'ils ne bénéficient pas de l'admission

provisoire et aussi longtemps qu'ils n'ont pas quitté le territoire suisse,

n'ont pas la faculté de déposer une demande d'autorisation de séjour. Les recourants

se prévalent du fait que A. X.________ était titulaire d’un permis C avant de

déposer une demande d’asile, élément qui s’opposerait à l’application en

l’espèce du principe de l’exclusivité de la procédure d’asile. Or, le permis C

avait été délivré à A. X.________ dans un but de regroupement familial et il a

pris fin suite à son départ de Suisse en 1992 dans son pays d’origine où il a

séjourné jusqu’en 1995. Dès lors, comme l’avait jugé le Tribunal administratif

(arrêt TA PE 1996/0242 du 25 avril 1997), le recourant a perdu le bénéfice de

son permis C, en application de l’art. 9 al. 3 let. c de la loi fédérale du 26

mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (ci-après : LSEE).

En effet, cette disposition prévoit que l’autorisation d’établissement prend

fin lorsque l’étranger annonce son départ ou qu’il a séjourné effectivement

pendant six mois à l’étranger ; sur demande présentée au cours de ce

délai, celui-ci peut être prolongé jusqu’à deux ans. Le séjour du recourant à

l’étranger ayant duré plus de trois ans et celui-ci n’ayant demandé aucune

prolongation de délai pendant les six premiers mois de son séjour, il est

manifeste que son autorisation d’établissement est caduque. Ainsi, le principe

de l’exclusivité de la procédure d’asile trouve bien application en l’espèce. Le

tribunal va examiner toutefois s’il existe un droit pour les recourants à

l’octroi d’une autorisation de séjour.

2.

a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger

a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres

ATF 127 II 161 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 1a).

b) Les dispositions relatives au

regroupement familial, soit respectivement l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE

(selon lequel les enfants célibataires âgés de moins de dix-huit ans issus de

parents dont l'un est titulaire d'un permis d'établissement et l'autre d'un

permis B ont le droit d'être inclus dans l'autorisation d'établissement aussi

longtemps que les parents vivent ensemble) et l'art. 38 al. 1 de l’ordonnance

du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE ;

d'après lequel la police cantonale des étrangers peut autoriser l'étranger

titulaire d'un permis B - délivré sur le contingent cantonal des autorisations

annuelles - à faire venir en Suisse son conjoint et ses enfants célibataires âgés

de moins de 18 ans dont il a la charge) ne sont pas applicables dans le cas

présent. En effet, A. X.________ est âgé de 29 ans et il n’est pas célibataire.

c) Selon l’art. 8 § 1 CEDH, un étranger

peut, selon les circonstances, invoquer le droit au respect de sa vie privée et

familiale pour s’opposer à l’éventuelle séparation de sa famille et obtenir

ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il que la relation entre

l’étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s’établir en Suisse

soit étroite et effective (ATF 126 II 335 consid. 2a). Ce membre de la famille

doit en effet disposer d’un droit de résidence durable en Suisse ; il doit

en principe soit avoir la nationalité suisse, soit être au bénéfice d’une

autorisation d’établissement (droit de présence assuré).

En l’espèce, les parents de A. X.________

et ses frères et sœurs sont titulaires d’une autorisation

d’établissement ; ils bénéficient ainsi d’un droit de présence assuré en

Suisse. La notion de vie familiale se rapporte aux relations entre tous les

proches parents pouvant jouer un rôle essentiel dans la famille, comme les

relations entre grands-parents et petits-enfants ou entre oncle/tante et

neveu/nièce. Cela ne signifie toutefois pas pour autant que chaque membre de la

famille a, dans tous les cas, un droit à une autorisation de police des

étrangers. Selon le Tribunal fédéral, c’est avant tout la relation entre

conjoints (ATF 118 Ib 145), ainsi que celle entre parents et enfants mineurs vivant

en communauté (ATF 127 II 60), qui peut donner naissance à un tel droit en

vertu de l’art. 8 CEDH (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 260-261 = JdT 1996 I 306

consid. 1d p. 308-309). Un enfant est considéré comme capable de vivre de

manière indépendante dès l’âge de 18 ans ; pour qu’un étranger de plus de

18.

ans puisse se prévaloir de l’art. 8 CEDH et obtenir une autorisation de

séjour afin de vivre avec ses parents établis en Suisse, il faut qu’il soit

affecté d’un handicap physique ou mental grave, rendant irremplaçable

l’assistance de proches parents (A. Wurzburger, La jurisprudence récente du

Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 284 ;

ATF 120 Ib 257 ; ATF 115 Ib 1). Il importe donc toujours de rechercher si

l’étranger qui requiert une autorisation de séjour se trouve, avec la personne

ayant le droit de résider en Suisse, dans un rapport si étroit qu’on puisse le

considérer comme un rapport de dépendance. En l’absence de tels rapports de

dépendance, l’art. 8 CEDH est inapplicable par exemple à l’égard d’un Albanais

du Kosovo, majeur, dont les parents et frères vivent en Suisse (JAAC 1994 p.

765). Or, il n’existe en l’espèce aucun motif qui rendrait irremplaçable l’assistance

de proches parents pour A. X.________, né le 4********. Ainsi, les recourants

ne peuvent se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour s’opposer à la séparation de leur

famille.

d) L’art. 13 let. f OLE prévoit que les

étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d’extrême

gravité ou en raison de considérations de politique générale ne sont pas

comptés dans les nombres maximums prévus pour les étrangers qui exercent une

activité lucrative en Suisse. L’art. 36 OLE prévoit pour sa part que des

autorisations de séjour peuvent être accordées à d’autres étrangers n’exerçant

pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l’exigent. L’art. 52

let. a OLE indique que l’application de ces dispositions est du ressort

exclusif de l’ODM. Ainsi, les circonstances qui doivent être examinées en

particulier lors de l’application de l’art. 13 let. f OLE, comme la durée du

séjour en Suisse, l’intégration dans ce pays ou encore les facteurs rendant un

départ de Suisse particulièrement difficile sont de la compétence exclusive de

l’autorité fédérale et échappent à la cognition du tribunal. Il en est de même

concernant l’art. 36 OLE, lorsque la durée du séjour sera d’une année ou plus.

Ceci malgré le fait que le SPOP se livre généralement à un examen préalable des

conditions d’application de ces dispositions.

Comme l’a relevé le Tribunal

administratif dans une jurisprudence constante (arrêt TA PE 2003/0073 du 8

avril 2004 et les références citées), pour qu’un dossier soit transmis à l’ODM,

il faut en premier lieu que les autorités cantonales compétentes acceptent

d’accorder une autorisation de séjour à l’étranger en vertu de l’art. 13 let. f

OLE. Si les autorités cantonales envisagent en revanche de refuser

l’autorisation pour d’autres motifs, soit des motifs de police des étrangers

(motifs d’expulsion, d’assistance publique, etc), elles n’ont aucune obligation

de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91). Il en est de même par

analogie pour l’art. 36 OLE.

En l’espèce, le dossier de la famille X.________

a été transmis à deux reprises à l’ODM, qui a examiné la situation des

recourants sous l’angle de la circulaire du 21 décembre 2001 et qui a refusé

les deux fois de leur accorder une admission provisoire. Or, l’objet de cette

circulaire est justement d’exposer de manière plus précise la pratique de l’ODM

concernant la réglementation du séjour s’agissant de cas personnels d’extrême

gravité, soit fondés sur l’art. 13 let. f OLE. Ainsi, le tribunal ne peut

revenir sur une décision qui a déjà été prise par l’autorité fédérale et dont

l’objet échappe d’ailleurs à sa cognition. De toute manière, le principe de

l’exclusivité de la procédure d’asile s’oppose à l’octroi d’une autorisation de

séjour fondée sur l’art. 13 let. f OLE.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent

que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu la

situation financière des recourants, les frais de justice sont laissés à la

charge de l’Etat ; il n’est pas alloué de dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision du SPOP, Division asile, du 26 octobre 2004

est maintenue.

III.

Les frais de justice sont laissés à la charge de l’Etat.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 25 août 2005

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal

fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110)