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Décision

PE.2004.0599

TA - PE.2004.0599 - 2005-08-08 - X /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

8 août 2005Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A. A. X.________ a présenté le 6 octobre

2004 une demande d’autorisation de séjour annuelle avec activité lucrative pour

B.________, ressortissante brésilienne née le 2********, qu’elle désirait

engager dès le 1er novembre 2004 comme femme de ménage et cuisinière

à raison de 40 heures par semaine pour un salaire mensuel brut en espèces de

Fr. 2'415.- et en nature de Fr. 600.- .

B. Par décision du 27 octobre 2004, l’Office

cantonal de la main-d’œuvre et du placement (ci-après : OCMP) a refusé la

demande de main-d’œuvre, au motif que, n’étant pas ressortissante d’un pays de

l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange, B.________

ne pourrait prétendre à une autorisation que si elle était au bénéfice de

qualifications particulières, d’une formation complète, et pouvait justifier

d’une large expérience professionnelle, ce qui n’est pas le cas.

C. A. X.________ a recouru contre cette

décision, selon acte mis à la poste le 11 novembre 2004, en concluant à la

délivrance d’un permis de travail pour B.________. Elle avance que l’autorité

intimée n’a pas suffisamment pris en considération les circonstances

particulières de son cas personnel et du fait que les modalités d’engagement de

la gouvernante/cuisinière demandent une relation qualifiée qu’elle-même et ses

enfants ont déjà avec l’intéressée. A ce titre, elle explique être venue vivre

en Suisse avec ses deux enfants de 3 et 5 ans, suite au décès de son mari trois

ans plus tôt, afin d’y jouir d’une tranquillité dont elle ne bénéficie pas en

Italie en raison de son appartenance à une famille connue disposant de moyens

importants. Etant seule avec ses enfants, elle souhaite engager une personne de

confiance, qui habite avec elle et partage des moments et situations qui vont

au-delà du rapport normal de travail. B.________, dont elle vante les

qualifications professionnelles, a travaillé pour sa famille en Italie et les

enfants la connaissent bien. Cela fait d’elle une figure indispensable à son

ménage. A. X.________ soutient encore avoir procédé sans succès aux recherches

nécessaires sur le marché local du travail. Enfin, elle fait valoir que les

personnes établies en Suisse ne sont pas désireuses d’habiter chez leur

employeur et que les qualités humaines et personnelles de l’employé ont une

importance aussi grandes que les diplômes.

A l’appui de son recours, A. X.________

produit la copie d’un permis de séjour italien délivré à B.________ le 3

janvier 2004 et valable jusqu’au 2 janvier 2005. Selon les indications

mentionnées dans ce document, l’intéressée est entrée en Italie le 10 juin 2002

et il s’agit du premier permis octroyé. La recourante produit encore des

bulletins attestant le versement de cotisations sociales par B. X.________ pour

l’intéressée auprès de l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale à Monza

pour le travail effectué depuis le mois de septembre 2002 jusqu’au mois de septembre

2004.

D. Par décision incidente, le juge

instructeur du tribunal a, le 23 novembre 2004, refusé d’accorder l’effet

suspensif au recours, en ce sens que B.________ n’a pas été autorisée à exercer

l’activité lucrative envisagée.

E. L’avance de frais a été versée en temps

utile.

F. L’OCMP a déposé ses déterminations le 21

décembre 2004. Il conclut au rejet du recours en soulignant, d’une part, que l’IMES,

qui est seul habilité à décider de l’octroi d’une autorisation en faveur d’un

ressortissant d’un pays extracommunautaire, n’accepte d’entrer en matière qu’en

ce qui concerne des demandes émanant de travailleurs disposant de

qualifications très particulières et très pointues, ce qui n’est pas le cas de l’intéressée,

et, d’autre part, que la recourante n’a pas établi avoir usé de tous les moyens

à sa disposition pour recruter, tant sur le marché suisse qu’européen,

l’employée dont elle a besoin.

G. La recourante n’a pas déposé

d’observations complémentaires dans le délai qui lui a été imparti au 21 janvier

2005.

H. Le Tribunal administratif a statué par

voie de circulation.

Considérants

1.

Aux

termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la

procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière

instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives

cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément

désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur

les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendues en

matière de police des étrangers.

2.

D’après

l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par écrit dans le 20 jours dès la

communication de la décision attaquée. En l’espèce, le recours a été déposé en

temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et

3.

LJPA. En outre, la recourante en sa qualité d’employeur potentiel de B.________

(cf. art. 53 al. 4 OLE) a qualité pour recourir, de sorte qu’il y a lieu

d’entrer en matière sur le fond.

3.

Faute

pour la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des

étrangers (ci-après : LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de

recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en

légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une

disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus

du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf. parmi d'autres arrêt

TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à

la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité,

usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par

des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions

applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit

administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,

la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon

l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse

s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon

l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions

légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de

séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du

degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art.

16.

al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949

[RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe

d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf

s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un

traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c.

1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

De même l'employeur en Suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une

autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager

(cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La

délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une

activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement prévu

aux art. 12 ss de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers (ci-après : OLE). Ce système est notamment censé contribuer à un

rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la

population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail

et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 litt. a et c

OLE).

Pour les

séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des

autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums

mentionnés dans l'appendice 2 de l'OLE 1, al. 1, litt. a. A titre d’exemple,

pour le canton de Vaud, ce contingent s’élève, pour la période comprise entre

le 1er novembre 2004 et le 31 octobre 2005, à 218 unités (selon le ch. II de

l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 20 octobre 2004, RO 2004 p.

4389). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de

gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de

l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes

contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre

2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2002).

6.

a)

L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première

activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs

d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une

exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à

l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un

travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de

travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon l'art. 8

al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient

également du principe de la priorité (cf. également les Directives sur

l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des migrations,

anciennement IMES, applicables en la matière, état février 2004,

ci-après : Directives LSEE). L'admission de ressortissants des Etats tiers

n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou

ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en

Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur

est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour

trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il

rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure

convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger

et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables

(cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3

mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE

2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002).

b)

Dans le cas présent, la recourante affirme avoir fait les recherches

nécessaires sur le marché local du travail. Toutefois, elle ne l’établit pas.

Elle ne démontre pas en particulier s’être adressée à l’office de l’emploi

compétent, ni avoir étendu ses recherches à l’UE/AELE. Dès lors, le Tribunal ne

peut que retenir que c’est par pure convenance personnelle que son choix s’est

porté sur B.________ et non sur des personnes disponibles sur le marché suisse

ou européen du travail. Même si les motifs invoqués sont tout à fait dignes de

considération, la rigueur dont il convient de faire preuve dans

l’interprétation du principe de la priorité des demandeurs d’emplois indigènes

ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet pas de s’écarter de

la décision négative de l’OCMP.

7.

a)

Indépendamment de ce qui précède, la demande doit également être rejetée au

regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une

autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des

Etats membres de l’UE, conformément à l'accord sur la libre circulation des

personnes, et aux ressortissants des Etats membres de l’AELE, conformément à la

Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi

des autorisations, les offices de l'emploi peuvent cependant admettre des

exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs

particuliers le justifient (art. 8 al. 3 litt. a OLE), ces deux conditions

étant cumulatives (cf. par exemple arrêt TA PE 2002/0031 du 12 mars 2002).

b) En

l’espèce, il n’est pas contesté que B.________, citoyenne brésilienne, n’est

pas ressortissante d’un des pays mentionnés à l’art. 8 al. 1 OLE, de sorte que

la seule possibilité d’envisager la délivrance de l’autorisation requise est

celle visée à l’art. 8 al. 3 litt. a OLE.

c) Pour

juger si les conditions de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE en matière de personnel

de maison sont remplies, le tribunal de céans se réfère (cf. arrêts TA PE 2002/0031

du 12 mars 2002 et PE 2001/0314 du 15 janvier 2002) aux Directives LSEE. Le

chiffre 491.18 de celles-ci renvoie à l’annexe 4/8a, dont on extrait le passage

suivant :

« Le personnel de maison qui

effectue les tâches domestiques et/ou qui a la garde des enfants est considéré

comme « qualifié » s’il a déjà été employé, sur la base d’un contrat

de travail ordinaire de deux ans au moins, dans la famille (et

requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre temporaire ou définitif.

S’il s’agit d’un nouvel engagement, le

travailleur doit apporter la preuve qu’il possède une expérience spécifique de

cinq ans au moins (ménage et garde d’enfants) et qu’il réside depuis cinq ans

au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE. La famille requérante doit

en outre prouver qu’elle a déployé les efforts de recrutement requis en Suisse

et dans les pays membres de l’UE/AELE.

Il s’agit en général de familles de

cadres qui ont été transférées en Suisse pour une période transitoire. Les

obligations professionnelles et sociales de ces personnes et la garde

fréquente d’enfants en bas âge nécessitent l’engagement de personnel de maison.

Il peut être justifié, pour des raisons linguistiques, culturelles ou

religieuses que la famille confie la garde des enfants à une personne de même

nationalité que la sienne.

Dans tous les cas, le travailleur doit

posséder un contrat-type de travail de l’organisation professionnelle locale

(cantonale), ou un contrat de travail dont les termes sont conformes aux

conditions de rémunération et de travail usuelles dans la branche et la région.

Le personnel de maison doit vivre en

communauté domestique avec l’employeur. »

d) In casu, B.________ n’a pas travaillé

jusqu’ici dans le ménage de la recourante, mais auprès de la famille de

celle-ci en Italie. L’engagement envisagé doit donc être considéré comme

nouveau. Outre que, comme on l’a vu plus haut, la recourante n’a pas démontré

avoir recherché vainement une employée tant en Suisse que dans les pays membres

de l’UE/AELE, elle ne prouve pas non plus que l’intéressée possède une

expérience de cinq ans au moins dans les domaines considérés et qu’elle réside

légalement dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE depuis cinq ans. Les pièces

produites font état d’un emploi de domestique depuis le mois de septembre 2002

seulement, B.________ n’étant autorisée à séjourner en Italie que depuis le

mois de janvier 2004. Cela étant, on ne peut tenir l’intéressée pour qualifiée

au sens où l’entendent les Directives précitées.

e) Puisque les conditions d'une exception

au sens de l'art. 8 al. 3 lit. a OLE sont cumulatives, l'absence de

qualifications particulières de B.________ suffit à justifier la décision

attaquée. L'argumentation de la recourante, qui a essentiellement trait au

registre des motifs particuliers, ne saurait rien y changer aussi légitime

qu’elle paraisse.

8.

En

définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse

ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE.

L’OCMP n’a par ailleurs ni excédé ni abusé de son pouvoir d’appréciation en

refusant de délivrer l’autorisation requise. Le recours doit dès lors être

rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu l’issue du pourvoi, les frais du

présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison,

n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II. La

décision de l’OCMP du 27 octobre 2004 est maintenue.

III. Les

frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la

charge de la recourante, cette somme étant compensée par l’avance de frais

effectuée.

IV. Il

n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 8 août 2005

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal

fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale

d'organisation judiciaire (RS 173.110)