PE.2004.0628

TA - PE.2004.0628 - 2005-11-14 - X /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

14 novembre 2005Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.________, ressortissante marocaine née le 2.********,

est entrée en Suisse le 15 octobre 1999 en vue d’étudier à l’Université de

1.******** à l’Ecole de pharmacie. Elle a bénéficié d’autorisations de séjour

annuelles, régulièrement renouvelées à cet effet. Elle a obtenu sa licence au

mois d’octobre 2004.

Y.________ a déposé une demande de main-d’œuvre étrangère,

datée du 1er septembre 2004 et visée le 27 septembre 2004 par

l’Office communal du travail, en faveur de X.________ en vue d’employer

celle-ci en qualité de pharmacienne assistante auxiliaire à raison de quinze

heures par semaine et indiquant une entrée en service au 21 juillet 2004 et en

sollicitant une autorisation jusqu’au 31 octobre 2004. Puis, l’employeur a

précisé que la demande concernait un emploi fixe à plein temps dès que X.________

aura terminé ses études (voir fax du 10 octobre 2004). Y.________ a déposé une

demande de permis de séjour avec activité lucrative, en sollicitant la délivrance

d’une autorisation annuelle en faveur de X.________ à raison de 42 heures par

semaine en tant que pharmacienne adjointe sur la base d’un salaire brut de

******** par mois à partir du 1er novembre 2004, par demande datée

également du 1er septembre 2004.

Par décision du 11 novembre 2004, l’OCMP a refusé

d’autoriser la prise d’emploi sollicitée, sur la base de l’article 14 alinéa 4

OLE « nombre maximum dont dispose les cantons, douze mois », au motif

que la personne concernée n’était pas une ressortissante d’un pays de l’Union

européenne (UE) ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE) et que

dans ce cadre, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de

qualifications particulières, d’une formation complète et pouvant justifier

d’une large expérience professionnelle étaient prises en considération. De

plus, l’OCMP a considéré qu’il était possible de recruter le collaborateur

recherché sur le marché indigène du travail (résidant) ou en étendant les

recherches dans l’Union européenne.

Par acte du 30 novembre 2004, Y.________ et X.________ ont

saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus de l’OCMP

au terme duquel elles concluent à l’octroi de l’autorisation sollicitée. Les

recourantes se sont acquittées d’une avance de frais de cinq cents francs. Par

décision incidente du 28 décembre 2004, le juge instructeur a rejeté la requête

de mesures provisionnelles de la recourante Y.________ tendant à permettre à X.________

de débuter son activité pendant la durée de la présente procédure. Dans ses

déterminations du 21 décembre 2004, l’autorité intimée a conclu au rejet du

recours. Le 4 février 2005, par l’intermédiaire de l’avocat Minh Son Nguyen,

les recourantes ont déposé des observations complémentaires, confirmant les conclusions

du recours. L’autorité intimée n’a pas déposé de déterminations complémentaires.

Ensuite le tribunal a statué sans organiser de débats.

Considérants

1.

L’article 8 OLE, qui traite de la priorité dans le

recrutement, dispose à son alinéa 1 qu’une autorisation en vue de l’exercice

d’une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des

Etats membres de l’UE conformément à l’accord sur la libre circulation des

personnes et aux ressortissants des Etats membres de l’AELE conformément à la

convention instituant l’AELE. Selon l’alinéa 3 lettre a de cette disposition,

une exception à ce principe peut être admise lorsqu’il s’agit de personnel

qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

En l’espèce, la recourante X.________ est de

nationalité marocaine. La demande la concernant doit donc être examinée sous

l’angle de l’article 8 al. 3 lit. a OLE. L’autorité intimée considère que les

conditions justifiant une dérogation à la priorité dans le recrutement de

l’article 8 al. 1 OLE se justifie dès lors que la recourante X.________ a

acquis une formation complète de pharmacienne à la Faculté de biologie et de

médecine de l’Université de 1.******** où elle a brillamment réussi ses examens

finaux. Les recourantes font valoir que l’exigence de plusieurs années

d’expérience invoquée par l’OCMP à l’appui de son refus, n’est pas requise dès

lors que l’étrangère pressentie est au bénéfice d’une formation professionnelle

spéciale. Les recourantes relèvent que les médecins provenant d’Etats non

membres de l’UE/AELE sont considérés comme qualifiés au sens de l’OLE s’ils ont

effectué une formation spécialisée aux termes de leurs études. Les recourantes

soutiennent qu’il n’y a pas lieu d’apprécier différemment la situation des

pharmaciens qui entrent dans la catégorie de personnel qualifié dès l’obtention

de leur diplôme universitaire en Suisse. Indépendamment de cette considération,

les recourantes soulignent en relation avec le défaut d’expérience

professionnelle invoqué par l’OCMP que la troisième année d’étude en pharmacie

consiste en l’accomplissement d’un stage pratique. Les recourantes remarquent

également que X.________ a eu l’occasion de travailler comme pharmacienne

assistante durant ses études cela auprès de Z.________ en qualité de

remplaçante le week-end pendant une année. En ce qui concerne les motifs

particuliers requis par l’article 8 alinéa 3 lit. a OLE, les recourantes font

valoir qu’il existe une pénurie importante de pharmaciens, contrairement à ce

qui se passe dans le secteur des médecins. Ensuite, les recourantes relèvent

que la recourante Y.________ est une entreprise formatrice importante et

également créatrice d’emplois. Les recourantes allèguent que le développement

et la progression de l’entreprise nécessitent l’engagement de pharmaciens

diplômés.

Dans son arrêt TA. PE.2004.0641 du 24 mai 2005, le

Tribunal administratif a rappelé que par personnel qualifié au sens de

l’article 8 al. 3 OLE, il fallait entendre les travailleurs au bénéfice d’une

formation et de connaissances spécifiques telles qu’il soit impossible, voire

très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE ou de l’AELE. Dans

cette affaire qui concernait l’engagement d’une pharmacienne adjointe, de

nationalité roumaine, dont le diplôme universitaire de pharmacienne avait été

reconnu dans le canton de Vaud, le tribunal a jugé ce qui suit :

« il n’est pas contesté que la recourante

bénéficie de toutes les qualifications professionnelles nécessaires à

l’exercice du métier de pharmacienne. Il n’est pas contesté non plus que cette

profession implique des connaissances pointues. Dans le cadre de l’application

de l’article 8 OLE, la question est plutôt de savoir si, dans le domaine

considéré, le requérant dispose de connaissances et d’expérience spécifiques

rendant son engagement indispensable du fait de l’absence d’un tel profil sur

le marché suisse et les marchés de l’UE et de l’AELE. Or, dans le cas d’espèce,

la recourante, qui est encore jeune, n’a pas pu acquérir de connaissances

spécifiques dans son métier la distinguant nettement de ses consoeurs

pharmaciennes. En outre, en recherchant à engager une jeune diplômée en vue

d’être formée, la Pharmacie de la Combe a démontré qu’elle ne cherchait pas une

spécialiste pointue en pharmacie mais plutôt une jeune collaboratrice

disponible, polyglotte et acceptant d’assumer le service de garde ».

Les considérants qui précèdent peuvent être repris

dans le cas d’espèce où la recourante X.________ est engagée en qualité de

pharmacienne adjointe et non en qualité de pharmacienne responsable de

l’officine, ce qui s’explique probablement par le fait qu’elle est fraîchement

diplômée. Aucune circonstance tenant à son expérience professionnelle ou à son

cursus ne distingue la recourante X.________ des autres pharmaciens venant de

terminer leurs études en Suisse ou ailleurs dans l’UE ou l’AELE. Du côté des

motifs particuliers requis par l’article 8 al. 3 lit. a OLE, il faut constater

que le statut d’ancienne étudiante de la recourante X.________ ne permet pas la

poursuite de son séjour en Suisse dès lors que ses études sont terminées et

qu’elle doit par conséquent quitter la Suisse, selon l’article 32 f OLE, ce à

quoi elle s’est d’ailleurs formellement engagée par attestation du 27 août

1999.

Du côté de l’employeur recourant, il faut constater que la pénurie

invoquée s’explique probablement par le fait que les licenciés en pharmacie

préfèrent s’engager auprès d’une industrie pharmaceutique pour des questions

probablement salariales notamment. Le recours doit donc être déjà rejeté sur le

vu de l’article 8 al. 1 et 3 lit. a OLE.

2.

Aux termes de l’article 7 al. 3 OLE, lorsqu’il s’agit de

l’exercice d’une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d’emplois étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Une exception à ce principe est instaurée par l’article

7.

al. 1 OLE qui prévoit que les autorisations pour l’exercice d’une première

activité, pour un changement de place ou profession et pour une prolongation du

séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un

travailleur indigène capable et désireux d’occuper le poste aux conditions de

travail et de rémunération usuelle de la branche et du lieu. Dans une telle

hypothèse, l’article 7 al. 4 OLE précise que l’employeur est tenu, sur demande,

de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur

sur le marché indigène (lettre a), qu’il a signalé la vacance du poste en

question à l’office de l’emploi compétant et que celui-ci n’a pas pu trouver un

candidat dans un délai raisonnable (lettre b), que, pour le poste en question,

il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail (lettre c).

En l’espèce, les recourantes démontrent avoir fait

paraître plusieurs annonces dans divers quotidiens de Suisse romande ainsi que

dans le journal 3.******** des pharmacies, ainsi qu’auprès de l’ORP au mois

d’octobre 2004. Il faut néanmoins constater que la majorité des annonces parues

dans la presse ont été mises de nombreux mois avant le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère en faveur de X.________, ce qui s’avère insuffisant. En

effet, il apparaît que les recherches sur le marché indigène du travail doivent

avoir été effectuées dans la période qui précède immédiatement la date du dépôt

de la demande de main-d’œuvre étrangère. S’agissant de postes universitaires,

on peut d’ailleurs se demander si l’on ne devrait pas attendre des employeurs

qu’ils prospectent le marché indigène tout spécialement à l’issue des sessions

d’examens des universités, l’époque à laquelle les jeunes licenciés sont à la

recherche de leur premier emploi. En l’état, on doit en tout cas considérer que

l’employeur recourant n’a pas fait paraître suffisamment d’annonces ni étendu

ses recherches sur un bassin élargi, notamment dans les zones frontalières

(voir dans ce sens TA, arrêt PE.2004.0641 du 24 mai 2005 précité).

La décision attaquée doit être confirmée.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours

aux frais des recourantes qui succombent et qui vu l’issue de leur pourvoi

n’ont pas le droit à l’allocation de dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue par l’OCMP le 11 novembre 2004 est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge des recourantes, cette somme étant compensée avec leur dépôt de

garantie.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 14 novembre 2005

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint