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Décision

PE.2004.0641

TA - PE.2004.0641 - 2005-05-24 - c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement

24 mai 2005Français10 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Par demande du 5 octobre 2004, ********, la Pharmacie Y.________,

à 2.********, a sollicité l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail

en faveur de X.________, ressortissante roumaine, née le 21 juin 1978, pour

l’engager en qualité de pharmacienne adjointe.

L’OCMP, selon décision du 2 novembre 2004, a refusé

l’octroi de l’autorisation sollicitée pour les motifs que la personne concernée

n’était pas ressortissante d’un pays membre de l’Union européenne ou de

l’Association européenne de libre échange et que l’art. 8 de l’ordonnance du

Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE)

faisait obstacle à la requête présentée.

B.

C’est contre cette décision que X.________ a recouru, par

acte daté du 24 novembre 2004 et reçu au greffe du tribunal le 10 décembre

2004. A l’appui de son recours, elle a notamment fait valoir que son diplôme

universitaire de pharmacienne avait été reconnu par le Département cantonal de

la santé, qu’elle avait obtenu l’autorisation de pratiquer son métier dans le

canton de Vaud, qu’elle était au bénéfice d’un contrat de travail, que son

salaire brut de fr. 5'300.-- par mois correspondait aux normes indicatives de

rémunération de la Société vaudoise de pharmacies et que son employeur potentiel

n’avait pas reçu de réponse aux annonces d’offres d’emploi qu’il avait fait

paraître.

Le 23 décembre 2004, le juge instructeur du tribunal

a précisé que le dépôt du recours n’avait pas pour effet d’autoriser provisoirement

la recourante à entreprendre l’activité lucrative envisagée.

C.

L’OCMP a produit ses déterminations au dossier le 19

janvier 2005. Il y a développé les motifs invoqués à l’appui de la décision

litigieuse et a conclu au rejet du recours.

Par lettre du 28 janvier 2005, la recourante a

exposé quelles étaient les qualifications particulièrement pointues attendues

d’une pharmacienne. Elle a produit un courrier du même jour dans lequel la

pharmacienne responsable de la pharmacie Y.________ a précisé que la recourante

parlait parfaitement le français et l’anglais et qu’aucune des réponses

fournies aux quatre annonces qu’elle avait ait paraître ne répondait à ses

attentes.

D.

Interpellée, l’autorité intimée a maintenu son préavis

négatif, par communication du 15 février 2005.

Le 23 février 2005, la recourante a encore ajouté

qu’elle avait obtenu un excellent résultat lors de ses examens de diplôme,

qu’elle avait travaillé pendant deux ans dans différentes pharmacies en

Roumanie et qu’elle ne comprenait pas que l’Etat l’autorise à pratiquer tout en

l’empêchant d’exercer son métier. Elle a joint à son envoi une lettre de la

pharmacie Y.________ relative aux démarches entreprises pour recruter une jeune

pharmacienne.

Le Tribunal administratif a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18

décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives

(ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites

par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu

d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal

administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36

litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26

mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de

contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc

être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une

autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse

guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de

l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider

sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou

d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle

autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre

des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de

l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir

compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire

d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités

internationaux et de la loi.

3.

La recourante sollicite l’octroi d’une autorisation de

séjour et de travail. Le refus opposé par l’OCMP à sa demande relève de la

législation sur la police des étrangers. L’autorisation de pratiquer qui lui a

été délivrée par le département de la santé et de l’action sociale signifie

qu’elle remplit les conditions fixées par la loi sur la santé publique pour

pratiquer le métier de pharmacienne. Le fait de répondre aux qualifications

liées à la profession de pharmacienne n’implique pas l’octroi d’une

autorisation de séjour et de travail qui répond à d’autres critères fixés dans

d’autres textes légaux. L’autorisation de pratiquer consiste ainsi en une

condition préalable à la délivrance éventuelle d’une autorisation de séjour et

de travail qui doit être examinée à la lumière des art. 7 et 8 OLE.

a) Aux termes de l’art. 7 al. 1 OLE, les

autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de

place ou de profession et pour une prolongation du séjour ne peuvent être

accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelle de la branche et du lieux. En outre, comme l’OCMP l’a relevé à juste

titre, les recherches de personnel, depuis l’entrée en vigueur le 1er

juin 2002 de l’Accord sur la libre circulation des personnes, ne doivent pas se

limiter au marché suisse mais doivent s’étendre au marché européen.

Dans le cas particulier, la pharmacie Y.________ a

fait paraître trois annonces, les 22 et 23 septembre 2004, l’une dans le

quotidien 24 Heures, l’autre dans le quotidien La Tribune de Genève, la

dernière dans le Journal suisse de pharmacie. Ces démarches sont manifestement insuffisantes.

Non seulement quant au bassin de recrutement visé mais également quant à la

fréquence de parution. On peut certes comprendre la responsable de la pharmacie

Y.________ lorsqu’elle soutient que ses chances de convaincre un pharmacien

européen de venir s’installer en Suisse étaient bien minces par rapport aux

coûts et au temps à investir dans une telle recherche. On pouvait cependant

attendre d’elle qu’elle intensifie ses démarches, non seulement en Suisse

(au-delà de la région de Lausanne et Genève) mais dans les zones frontalières.

En outre, en limitant ses recherches au recrutement d’une jeune pharmacienne,

la responsable de la pharmacie Y.________ s’est peut-être privée de certaines

possibilités d’embauche intéressantes. En réalité, l’intéressée donne le

sentiment qu’elle a d’emblée jeté son dévolu sur la personne de la recourante,

dont le profil correspondait exactement à ce qu’elle recherchait. Or, l’art. 7

OLE a précisément pour but d’amener les employeurs potentiels à élargir le

champ de leurs recherches dans le but de favoriser les travailleurs du marché

local et européen.

Au regard de l’art. 7 OLE, le recours est mal fondé.

b) L’art. 8 OLE, consacré à la priorité dans le

recrutement, dispose à son alinéa 1 qu’une autorisation en vue d’exercer une

activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats

membres de l’Union européenne (UE), conformément à l’accord sur la libre

circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres de

l’Association européenne de libre échange (AELE), conformément à la convention instituant

l’AELE. Selon l’alinéa 3 litt. a de cette disposition, une exception peut être

admise lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception.

La recourante, de nationalité roumaine, ne peut pas

se prévaloir de l’art. 8 al. 1 OLE. Selon la jurisprudence du Tribunal

administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al.

3.

OLE des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances et

expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire

très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE ou de l’AELE. Il

n’est pas contesté que la recourante bénéfice de toutes les qualifications

professionnelles nécessaires à l’exercice du métier de pharmacienne. Il n’est

pas contesté non plus que cette profession implique des connaissances pointues.

Dans le cadre de l’application de l’art. 8 OLE, la question est plutôt de

savoir si, dans le domaine considéré, le requérant dispose de connaissances et

d’expériences spécifiques rendant son engagement indispensable du fait de

l’absence d’un tel profil sur le marché suisse et les marchés de l’UE et de

l’AELE. Or, dans le cas d’espèce, la recourante, qui est encore jeune, n’a pas

pu acquérir de connaissances spécifiques dans son métier la distinguant

nettement de ses consœurs pharmaciennes. En outre, en recherchant à engager une

jeune diplômée en vue d’être formée, la pharmacie Y.________ a démontré qu’elle

ne recherchait pas une spécialiste pointue en pharmacie mais plutôt une jeune

collaboratrice disponible, polyglotte et acceptant d’assumer le service de

garde. Enfin, la recourante n’invoque aucune circonstance particulière, au sens

de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE qui justifierait une exception au principe

général exprimé à l’alinéa 1 de cette disposition.

Examiné sous l’angle de l’art. 8 OLE, le recours est

également infondé.

4.

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté et la

décision attaquée maintenue. Succombant, la recourante doit supporter

l’émolument judiciaire.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’OCMP du 2 novembre 2004 est confirmée.

III.

L’émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs,

somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge de la

recourante.

Lausanne, le 24 mai 2005

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint