PE.2004.0677

TA - PE.2004.0677 - 2005-07-01 - c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

1 juillet 2005Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Fondée en 1959, l'Etude d'avocats Y.________a son siège à

Panama City; elle regroupe différentes études affiliées, dont l'une est sise à

Nyon, sous la gestion et la responsabilité de Me Dan Bally. Elle fournit

notamment des conseils à des particuliers ou des entreprises souhaitant créer

ou bénéficier des services de sociétés de droit panaméen. L'étude nyonnaise

emploie cinq collaboratrices. Depuis son ouverture, elle a été dirigée par Me Z.________,

titulaire d'un permis d'établissement. Après le départ de celui-ci, en octobre

2003, l'étude a été placée sous la responsabilité de Me A.________,

ressortissant espagnol, au bénéfice d'un permis L, jusqu'à fin décembre 2004.

Par demande du 7 octobre 2004, Me Dan Bally a sollicité

l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de Me X.________,

ressortissant panaméen, né le 26 février 1977, afin qu'il puisse succéder à Me A.________.

L'OCMP, selon décision du 16 décembre 2004, a refusé

de délivrer l'autorisation de séjour et de travail requise, pour le motif qu'il

n'était pas démontré qu'aucun travailleur indigène ressortissant d'un Etat

membre de l'Union Européenne (UE) ou de l'Association Européenne de Libre

Echange (AELE) ne pouvait être recruté pour l'emploi considéré.

C'est contre cette décision que Me Dan Bally a

recouru, par acte du 23 décembre 2004. A l'appui de son recours, il a notamment

fait valoir que X.________ était avocat depuis le mois d'août 2000 après avoir

étudié dans différentes universités, qu'il avait acquis des connaissances

pointues en droit panaméen, particulièrement dans le domaine des la

constitution de sociétés, qu'il avait collaboré avec l'Etude Y.________au

Panama depuis le 21 août 2001, que les recherches effectuées auprès de

différentes études en Suisse, en France et en Allemagne pour recruter un avocat

spécialiste de droit panaméen n'avaient pas abouti, que les conditions à

l'octroi exceptionnel d'une autorisation de séjour et de travail fondée sur

l'art. 8 al. 3 litt. a de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE) étaient réunies et que l'OCMP en s'était

pas prononcé sur la conclusion subsidiaire tendant à l'octroi d'un permis de

séjour temporaire.

Le 10 janvier 2005, le Juge instructeur du Tribunal

de céans a précisé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser

provisoirement Me X.________ à entreprendre l'activité lucrative envisagée.

L'OCMP a produit ses déterminations au dossier le 16

février 2005. Indépendamment de l'insuffisance des recherches effectuées sur

marché suisse et européen, l'autorité intimée a ajouté que les qualifications

professionnelles de Me X.________ ne permettaient pas de le mettre au bénéfice

de l'art. 8 al. 3 litt. 3 OLE. Les renseignements au sujet de sa formation et

de ses expériences professionnelles étaient partiellement contradictoires et

l'exigence de la maîtrise de la langue espagnole n'était pas incompatible avec

le recrutement d'un travailleur au sein de l'Union Européenne.

Par mémoire complémentaire du 24 mars 2005, Me Dan

Bally a encore relevé que Me X.________ , s'il n'était formellement l'employé

de Y.________depuis le mois d'août 2004, avait toujours gardé des liens étroits

avec cette étude au travers de la collaboration qu'elle entretenait avec son

précédent employeur, qu'il disposait ainsi de plusieurs années d'expériences,

comparables à celles dont bénéficiait Me A.________, que diverses annonces

parues dans la presse locale en janvier, février et mars 2005 n'avaient pas

abouti à un résultat tangible et que le refus de l'OCMP mettait en péril la

survie de l'étude nyonnaise et des postes de travail qui lui étaient liés.

A la demande du Juge instructeur du Tribunal, Me Dan

Bally a produit le 27 avril 2005 une déclaration de B.________, secrétaire

depuis 1982 auprès de Y.________à Nyon, relative aux différents avocats ayant

dirigé l'étude.

En date du 9 mai 2005, le SPOP a transmis le dossier

de Me A.________.

Le Tribunal administratif a statué par voie de

circulation.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre

1989.

sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA),

le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque

aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.

Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les

décisions de l’OCMP en matière de police des étrangers.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites

par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu

d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal

administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36

litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26

mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de

contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc

être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une

autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse

guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire,

l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider

sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou

d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle

autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre

des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de

l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir

compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire

d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités

internationaux et de la loi.

3.

Le recours porte sur l'application des articles 7 et 8

OLE.

a) Aux termes de l'art. 7 al. 1 OLE, les

autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de

place ou de profession et pour une prolongation du séjour, ne peuvent être

accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération

usuelles de la branche et du lieu. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er

juin 2002, de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération Suisse, d'une

part, et la Communauté Européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la

libre circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent

pas se limiter au marché suisse mais doivent s'étendre au marché européen.

En l'espèce, ce ne sont pas tant les connaissances

linguistiques requises, soit la maîtrise de l'anglais et de l'espagnol, qui

caractérisent la nature de l'emploi visé, mais bien davantage la connaissance

du droit panaméen, plus particulièrement de celui des sociétés de ce pays. Il

est établi que l'étude Y.________de Nyon doit pouvoir être dirigée par un

avocat au bénéfice de connaissances pointues dans ce domaine. De tels

spécialistes sont assurément rares sur le marché européen de l'emploi et il est

certain que Y.________aurait sollicité une autorisation de séjour et de travail

en faveur d'un ressortissant d'un pays européen, comme elle l'avait fait pour

Me A.________, si elle avait pu trouver un tel candidat. On pourrait certes

considérer que les offres d'emploi parues par voie de presse au début de cette

année, ont été peu nombreuses et qu'elles auraient pu être étendues à certaines

capitales européennes. Le Tribunal estime cependant que l'intensification de

telles démarches n'aurait pas forcément abouti à un résultat positif, compte

tenu de la spécificité du poste à repourvoir. On peut donc admettre que les

recourants ont rempli les obligations que leur impose l'art. 7 OLE.

b) L'art. 8 OLE consacré à la priorité dans le

recrutement, dispose à son alinéa 1 qu'une autorisation en vue d'exercer une

activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats

membres de l'Union Européenne, conformément à l'Accord sur la libre circulation

des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association

Européenne de Libre Echange, conformément à la Convention constituant l'AELE.

Selon l'alinéa 3 litt. a de cette disposition, une exception peut être admise

lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception. Le recourant, de nationalité panaméenne, ne peut pas

se prévaloir de l'art. 8 al. 1 OLE. Selon la jurisprudence du Tribunal

administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al.

3.

litt. a OLE, des travailleurs au bénéfice d'une formation et de connaissances

et expériences professionnelles spécifiques telles qu'il soit impossible, voire

très difficile, de les recruter dans un pays membres de l'UE ou de l'AELE

(voir, par exemple, Arrêt PE/2004/0641, du 24 mai 2005).

Après ses études universitaires, le recourant a

accompli un travail de maîtrise aux Etats-Unis et y a développé une activité

professionnelle dans la promotion des sociétés commerciales panaméennes.

Pendant toute cette période, il est resté en contact avec l'Etude Y.________,

pour laquelle il a accompli certains mandats, bien qu'il ait été collaborateur

au sein de l'étude de son père. Lorsque cette étude a été dissoute, il a

rejoint Y.________et a été spécialement formé pour reprendre la direction de

son antenne nyonnaise. Au regard des activités professionnelles usuelles d'une

étude d'avocats sise dans le canton de Vaud, celle de Y.________est très

spécialisée. Elle fait appel à des connaissances spécifiques du droit

commercial panaméen, qui ne peuvent s'acquérir qu'au travers d'études

universitaires en droit panaméen et d'une certaine pratique au sein d’études ou

d'entreprises versées dans ce domaine. A cet égard, Me X.________ doit être

considéré comme une personne qualifiée au sens de l'art. 8 al. 3 OLE. Il n'est

certes pas encore au bénéfice d'une large expérience professionnelle, mais le

bagage qu'il a acquis jusqu'ici suffit à en faire un spécialiste dans son domaine

d'activité, en raison du caractère particulier du profil du titulaire du poste

à repourvoir. Le Tribunal considère en conséquence qu'une exception peut être

faite au principe du recrutement prioritaire sur le marché européen; les motifs

particuliers justifiant une telle exception tiennent à la survie de l'étude

nyonnaise de Y.________et au maintien des postes de travail de son personnel.

4.

Compte tenu du faible contingent des autorisations de

séjour et de travail annuelles réservé aux travailleurs extra communautaires,

il importe que les autorités de police des étrangers veillent tout

particulièrement à s'assurer que les unités qu'elles délivrent répondent à des

besoins durables. A cet égard, il faut constater en l'espèce que Me X.________

est jeune, qu'il n'a jamais vécu en Europe et qu'il n'y a jamais travaillé. On

peut donc se demander s'il tient à s'établir durablement en Suisse ou si son

passage dans l'Etude nyonnaise de Y.________n'est destinée qu'à être une simple

étape de sa carrière professionnelle. On ignore en outre s'il s'adaptera à une

activité professionnelle exercée à Nyon et si son épouse se sentira à l'aise au

bord du Léman. Dans ces conditions, il paraît opportun de délivrer à

l'intéressé une autorisation de séjour de courte durée (12 mois) à forme de

l'art. 20 OLE. De telles autorisations peuvent être prolongées jusqu'à 24 mois,

conformément à l'art. 25 al. 4 OLE. Si, à l'échéance de ce délai, Me X.________

a donné satisfaction dans la conduite de l'Etude nyonnaise de Y.________et s'il

est disposé, en connaissance de cause, à demeurer en Suisse à plus long terme,

l'octroi d'un permis annuel renouvelable pourrait alors être envisagé. On

rappellera ici que les recourants ont implicitement conclu, à titre

subsidiaire, à l'octroi d'une autorisation de séjour et de travail temporaire.

En tout état de cause, l'approbation de l'Office fédéral des migrations doit

être réservée.

5.

Il résulte de ce qui précède, que le recours doit être

partiellement admis, et la décision entreprise annulée.

Vu le sort du recours, le présent arrêt sera rendu

sans frais. Il ne se justifie pas d'allouer de dépens dans la mesure où Me Dan

Bally n'est pas intervenu en qualité de mandataire mais qu'il a défendu ses

propres intérêts en qualité d'avocat responsable de l'Etude nyonnaise de Y.________.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est partiellement admis dans le sens des

considérants.

II.

La décision de l'OCMP du 16 décembre 2004 est annulée.

III.

Sous réserve de l'approbation de l'Office des migrations,

l'OCMP délivrera à X.________ une autorisation de séjour et de travail de

courte durée à forme de l'art. 20 OLE.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens, l'avance

de frais effectuée par les recourants, par fr. 500.-- (cinq cents), leur étant

restituée.

fg/Lausanne, le 1er juillet 2005

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint