PE.2005.0212

TA - PE.2005.0212 - 2006-03-07 - X /Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre

7 mars 2006Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.X._______ exploite le café-restaurant B._______

(ci-après : l'employeur), à la rue du 2._______, à 1._______. Au courant du

mois de mars 2005, il a présenté une demande de permis de séjour avec activité

lucrative pour engager C.X._______, née le 5 mai 1978, de nationalité

éthiopienne, domiciliée à Addis Abeba, en Ethiopie, comme cuisinière pour

confectionner des spécialités éthiopiennes, à raison de 41 heures de travail

par semaine, pour un salaire brut de 3'200 francs versé treize fois l'an.

L'entrée en service était prévue le 1er juin 2005. Par lettre du 13

avril 2005, l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du placement (OCMP) a

demandé au requérant un complément d'informations, soit les copies des diplômes

et des certificats de travail attestant des qualifications professionnelles de

l'intéressée ou des précisions sur son expérience professionnelle, une copie de

la carte des mets du restaurant, la preuve des recherches de personnel

effectuées en Suisse et dans les autres Etats membres de l'UE/AELE, ainsi que

le nombre de places dans l'établissement et l'effectif total actuel du

personnel.

Le 2 mai 2005, l'employeur a transmis à l'OCMP les

documents suivants :

- copie et traduction d'une attestation de l'hôtel

D._______, à Addis Abeba, qui précise que Miss C.X.Y._______ a cuisiné des mets

traditionnels dans son établissement, du 10 janvier 2004 au 22 février 2005;

- copies du diplôme en cuisine ("Food

Preparation") décerné à C.X._______ par le E._______, à Addis Abeba, le 30

décembre 2003 et du transcript des cours suivis ainsi que des évaluations

obtenues;

- carte des mets;

- copie non datée d'une recherche par internet

pour un cuisinier et d'une offre d'emploi du 29 mars 2005, précisant que le

poste est prévu pour une cuisinière connaissant les spécialités éthiopiennes.

Par décision du 6 mai 2005, l'OCMP a refusé la demande

pour les motifs suivants :

"La

personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou

de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil

fédéral du 6 octobre 1996 limitant le nombre des étrangers/modification du 21

mai 2001).

Pour

bénéficier d'une exception aux dispositions de l'art. 8 OLE, un cuisinier

originaire d'une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une

formation de base (apprentissage de trois sanctionné par un diplôme ou une

formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d'expérience

professionnelle (7 ans, apprentissage inclus). Tel n'est pas le cas en

l'espèce."

Le 19 mai 2005, A.X._______, représenté par l'avocat

Jean-Pierre Bloch, a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif

contre la décision rendue le 6 mai 2005 par l'OCMP, concluant à ce qu'une

autorisation d'entrée et d'emploi pour C.X._______ en qualité de cuisinière

pour le café-restaurant B._______ lui soit accordée. Il a expliqué que la

cuisine éthiopienne nécessitait un tour de main particulier et une expérience

spéciale, notamment dans l'assaisonnement. La préparation de la nourriture

appelée "cultural food" serait usuellement et traditionnellement

confiée à la gent féminine. Il aurait trouvé la "perle rare" en la

personne de C.X._______ et des personnes à même de remplir les conditions

requises ne se trouveraient par sur le marché helvétique. En outre, au vu du

système d'enseignement prévalant en Ethiopie, il serait impossible de trouver

quelqu'un ayant un "apprentissage de trois ans sanctionné par un

diplôme".

Le 20 mai 2005, le juge instructeur du Tribunal

administratif a considéré que l'employeur agissait seulement en son propre nom

et que si tel n'était pas le cas, il disposait d'un délai au 1er

juin 2005 pour en informer le tribunal et produire une procuration attestant de

ses pouvoirs de représentation. Par courrier du 30 mai 2005, le juge

instructeur a rendu le recourant attentif au fait que le dépôt de son recours

n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement C.X._______ à entrer dans le

canton de Vaud et à y débuter son activité.

Le paiement de l'avance de frais a été enregistré

par le tribunal le 26 mai 2005.

Dans ses déterminations du 20 juin 2005, l'OCMP a rappelé

la teneur des directives de l'ODM qui exigent, pour l'octroi d'autorisations à

des cuisiniers spécialisés en cuisine étrangère particulière, une formation

complète de trois ans avec diplôme ou formation jugée équivalente à la clé,

ainsi que plusieurs années d'expérience, soit sept ans. Quant aux recherches,

qui se limitent à une seule annonce, non datée, par internet, elles seraient

insuffisantes.

Le conseil du recourant a notamment précisé le 5

août 2005 que son client s'était adressé à l'Office du travail, outre l'annonce

par internet, et qu'il avait apposé une annonce dans tous les restaurants et

lieux de rencontre des Ethiopiens de Suisse romande. Le fait d'avoir à

disposition un cuisinier ou une cuisinière originaire de son pays serait

fondamental pour la bonne marche de son établissement, qui ne serait pas encore

ouvert, faute de cuisinier adéquat.

Le 16 février 2006, les parties ont été informées

que suite à la retraite professionnelle du juge Jean-Claude de Haller, la

section du tribunal qui statuera sur le recours sera présidée par le juge

Pierre-André Berthoud.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal

administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre

les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP

et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.

2.

D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par

écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En

l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions

formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant en sa

qualité d'employeur potentiel de C.X._______ a qualité pour recourir, de sorte

qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir

d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif

n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c

LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, in RDAF

1999.

I 242, consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307, consid. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le

droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres

ATF 126 II 377, consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce

qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

5.

Il ressort de la décision entreprise et

des déterminations de l'OCMP que le recours doit être examiné à la lumière des

art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le

nombre des étrangers (OLE).

a) L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de

l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des

travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu.

b) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des

Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la

priorité (cf. également les Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du

travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en

la matière, janvier 2004). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible

que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou

ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en

Suisse. L'art. 8 al. 3 litt. a prévoit qu'une exception peut être admise

lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose

que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts

possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de

l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de

l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail.

c) L'ODM (anciennement IMES) a publié des

directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail

(ci-après : les directives). S'agissant plus particulièrement de la profession

de cuisinier, le chiffre 491.11 des directives prévoit que des exceptions au

principe de l'art. 8 OLE peuvent être envisagées en faveur de cuisiniers de

spécialités. L'annexe 4/8 des directives précise les critères d'admission.

S'agissant de leur profil, ils doivent être au bénéfice d'une formation complète

couronnée par un diplôme ou d'une formation reconnue équivalente et justifier

d'expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialités

(soit sept années, formation incluse). Au surplus, le salaire doit correspondre

au moins aux normes fixées dans la CCNT.

d) Le Tribunal administratif a rendu une

jurisprudence étoffée en matière de demandes d'autorisation pour l'engagement

de cuisiniers, demandes rejetées pour la plupart (v. notamment parmi les arrêts

les plus récents : PE.2005.0300 du 30 décembre 2005, PE.2004.0323 du 8 mars

2005, PE.2004.0279 du 8 décembre 2004, PE.2004.0423 du 2 décembre 2004,

PE.2004.0064 du 1er novembre 2004, PE.2004.0283 du 11 août 2004,

PE.2004.0208 du 26 juillet 2004, PE.2004.0033 du 28 juin 2004). Il est vrai

qu'il a admis dans deux cas qu'une autorisation soit délivrée à un cuisinier de

spécialités (arrêts PE.2004.0060 du 6 décembre 2004 et PE.2003.0370 du 25 mai

2004). Dans le premier cas, il s'agissait d'un cuisinier chinois qui possédait

un diplôme et qui disposait d'une très longue - 23 ans - expérience

professionnelle. Dans le deuxième cas, il s'agissait d'un cuisinier pakistanais

qui avait, au terme d'une formation de trois ans, exercé son activité pendant

plusieurs années dans son pays d'origine, puis aux Etats-Unis.

6.

En l'espèce, il convient tout d'abord de

relever le fait qu'il n'est pas litigieux que C.X._______ n’est pas originaire

d’un pays membre de l’UE/AELE. Le recourant n’allègue cependant pas avoir

effectué sans succès des recherches pour trouver un collaborateur sur le marché

suisse et européen du travail. Outre des annonces apposées dans les lieux

fréquentés par les Ethiopiens de Suisse romande, il n'a en effet passé qu'une

seule annonce sur internet, annonce au surplus non datée, et signalé l'emploi à

l'Office cantonal du travail. Quant à la qualification de la personne qu'il

souhaite engager, il est vrai qu'elle a obtenu à la fin de l'année 2003 un

diplôme de cuisinière. Elle n'a toutefois pas fait état d'une expérience professionnelle

qui dépasse quatorze mois, puisque la seule pièce produite à cet égard -

l'attestation de l'hôtel D._______ - mentionne une activité qui n'a duré que du

10.

janvier 2004 au 22 février 2005. Il apparaît dès lors que la cuisinière que

le recourant souhaite engager possède certes de bonnes connaissances en matière

de cuisine traditionnelle éthiopienne, mais qu'elle ne justifie pas des années

d'expérience requises par les directives et confirmées par la jurisprudence

rendue en application de l'art. 8 al. 3 lettre a OLE.

En définitive, la décision entreprise est pleinement

justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7

OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de

son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise.

7.

Il résulte des considérants qui précèdent

que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue

du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui,

pour les même raisons, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'OCMP du 6 mai 2005 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs, somme

compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 7 mars 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint + un exemplaire à l’OCMP