TA - PE.2005.0252 - 2006-02-28 - X/Service de la population (SPOP)

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N° affaire:

PE.2005.0252

Autorité:, Date décision:

TA, 28.02.2006

Juge:

EB

Greffier:

MW

Publication (revue juridique):

Ref. TF:

Nom des parties contenant:

X/Service de la population (SPOP)

CAS DE RIGUEUR

AUTORISATION DE SÉJOUR

RÉVISION{DÉCISION}

FAITS NOUVEAUX

DIRECTIVES-LSEE-654

OJ-136

OJ-137

OLE-13-f

PA-66

Résumé contenant:

Demande de permis humanitaire (art. 13 let. f OLE) déposée après que le Tribunal administratif ait nié dans un arrêt précédent l'existence d'un cas de rigueur au sens du ch. 654 des directives LSEE; les critères à examiner sont similaires dans les deux hypothèses, puisqu'il s'agit de vérifier si des motifs personnels graves exigent la poursuite du séjour en Suisse. Toutefois, le recourant peut invoquer des faits nouveaux qui n'ont pas été pris en considération dans l'examen du cas de rigueur. Retour du dossier à l'autorité intimée afin qu'elle entre en matière sur la demande de permis humanitaire et instruise sur la question des faits nouveaux invoqués par le recourant.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL

ADMINISTRATIF

Arrêt du 28 février 2006

Composition

M. Eric Brandt, président; Messieurs

Pierre Allenbach et Pascal Martin, assesseurs ; Mme Marie Wicht,

greffière.

Recourant

A.X.________, à 1.********, en son nom propre et au nom de ses deux filles B.X.________

et C.X.________,

Autorité intimée

Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet

Réexamen et

permis humanitaire

Recours A.X.________ et consorts c/ décision du Service de

la population (SPOP) du 21 avril 2005 déclarant irrecevable sa demande de

réexamen (dossier joint PE 2005.262)

Recours A.X.________ et consorts c/ décision du Service de la population

(SPOP) du 21 avril 2005 refusant d’examiner l’octroi d’un permis humanitaire -

Dossier joint (PE 2005/252)

Vu les faits suivants

A.

A.X.________, ressortissant brésilien né le 2.********,

est entré en Suisse le 1er août 2002 sans être au bénéfice d'un

visa.

B.

Le 8 septembre 2002, A.X.________ a épousé une

ressortissante suisse, Y.________, née le 3.********. A la suite de son

mariage, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour régulièrement

renouvelée jusqu'au 31 juillet 2004.

C.

Le 25 octobre 2003, les deux filles de A.X.________ nées

hors mariage, sur lesquelles il dispose du droit de garde et de l’autorité

parentale, B.X.________ et C.X.________, sont arrivées en Suisse sans visa. Elles

sont nées respectivement les 4.******** et 5.********. Le 12 novembre 2003,

l'intéressé a sollicité en leur faveur une autorisation de séjour fondée sur

les dispositions du regroupement familial.

D.

Le 14 novembre 2003, A.X.________ a informé le Contrôle

des habitants de la Commune de 1.******** de sa séparation à l'amiable d'avec

son épouse.

E.

Le Service de la population (ci-après : le SPOP) a

fait procéder à une enquête au sujet des circonstances de la séparation des

époux A.X.________ et Y.________. La Police municipale de 1.******** a ainsi

établi un rapport daté du 16 décembre 2003 duquel il ressort notamment que Y.X.________

était sans domicile connu depuis le 1er novembre 2003, que A.X.________

était inconnu de l'office des poursuites, qu'il était honorablement connu et

n'avait jamais donné lieu à des plaintes. Par ailleurs, elle a également

procédé à l'audition de A.X.________ le 15 décembre 2003. Le procès-verbal de

l'intéressé a la teneur suivante :

"(…)

D.3 Quelle est votre situation?

R. Je suis arrivé en Suisse le 1er août

2002. J'ai commencé à travailler au mois de janvier 2003 pour

6.******** comme distributeur de journaux. Depuis le mois d'avril

2003, j'œuvre pour 7.********, à 1.********comme magasinier. Je précise que je

distribue toujours les journaux. Je gagne 3'200 fr. net par mois et 1'700 fr.

pour mon activité accessoire. Je loge chez ma sœur et je ne lui paie pas de

loyer. Je suis à la recherche d'un appartement. Je précise que j'ai deux

filles,C.X.________, née le 5.******** et B.X.________, née le 4.********. La

maman de mes filles vit au Brésil et j'ai la garde de mes enfants. Elles sont

venues me rejoindre à la fin du mois d'octobre dernier.

D.4 Quand avez-vous fait connaissance de votre épouse

et qui a proposé le mariage?

R. Pendant mes vacances au mois de décembre 2001,

j'ai fait la connaissance de mon épouse à 1.********. Nous nous

sommes mariés le 8 octobre 2002 à 1.********. C'est

ensemble que nous avons pris la décision de nous marier.

D.5 Un enfant est-il issu de cette union?

R. Non.

D.6 Quand et pour quels motifs vous êtes vous séparé

de votre épouse?

R. Pendant l'été 2003, ma femme a eu un

comportement spécial. Je me suis rendu compte qu'elle

était sous l'emprise de la drogue. Je lui ai demandé d'arrêter

et nous avons eu plusieurs disputes. A la fin octobre dernier, j'ai décidé

de quitter le domicile et d'aller vivre chez ma sœur.

D.7 Une procédure de divorce est-elle envisagée ou en

cours?

R. Non. Aucune procédure n'est en cours. J'aimerais

bien qu'elle se sorte de la drogue et de pouvoir

reprendre notre vie de couple.

D.8 L'un des conjoints est-il contraint au paiement

d'une pension?

R. Non.

D.9 Quelles sont vos attaches en Suisse?

R. J'ai ma sœur et mon beau-frère. Je loge chez eux

actuellement.

D.10 Ne voulez-vous pas admettre avoir contracté ce

mariage uniquement dans le but de vous procurer un permis

de séjour dans notre pays?

R. Non. Je l'ai épousé pour faire une famille avec

elle.

D.11 Nous vous informons que, selon le résultat de

cette enquête, le Service de la population pourrait être

amené à décider de la révocation de votre autorisation

de séjour et de vous impartir un délai pour quitter notre territoire. Que

répondez-vous?

R. Ce n'est pas juste. Je n'ai commis aucune faute.

je travaille dans votre pays.

D.12 Savez-vous où nous pouvons contacter votre épouse?

R. Je ne sais pas. Je n'ai même pas son numéro de

téléphone.

D.13 Nous vous donnons lecture de votre déposition.

Avez-vous une modification ou une adjonction à y apporter?

R. Il va de soi que je reste à votre entière

disposition pour tous renseignements complémentaires

concernant cette affaire. Je suis désireux de retrouver mon épouse,

ce qui vous permettra d'élucider vos questions. (…)".

F.

Par décision du 20 juillet 2004, notifiée le 28 juillet

2004, le SPOP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de A.X.________,

respectivement refusé d'accorder une autorisation de séjour à ses deux filles,

et il leur a imparti à tous trois un délai d'un mois dès notification pour

quitter le territoire vaudois.

G.

a) Agissant en son nom propre et au nom de ses deux

filles, A.X.________ a recouru, le 16 août 2004, auprès du Tribunal

administratif contre la décision susmentionnée. Il conclut à l'annulation de la

décision attaquée et au renouvellement de son autorisation de séjour,

respectivement à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de ses deux

filles. A l'appui de son recours, A.X.________ invoque en substance s'être

séparé de son épouse en raison des graves problèmes personnels de cette

dernière. Il ignore où se trouve actuellement son épouse, mais est néanmoins

disposé à reprendre la vie conjugale avec elle, si elle réapparaît. Le recourant

se prévaut en outre de ses attaches avec la Suisse, sa sœur - titulaire d'un

permis C - habitant dans notre pays depuis près de 10 ans, et de son intégration

sociale et professionnelle, l'intéressé travaillant pour un salaire mensuel net

total d'environ ******** fr. en qualité de magasinier auprès de 7.******** depuis

le 7 avril 2003, mais aussi en qualité de "porteur titulaire" auprès

de 8.******** depuis décembre 2002 et de concierge auprès de 9.******** depuis

le 30 octobre 2003. Enfin, ses deux filles suivent normalement leur scolarité.

b) Le SPOP a déposé ses déterminations

le 10 septembre 2004 en concluant au rejet du recours.

c) A.X.________ a déposé un

mémoire complémentaire le 28 octobre 2004, dans lequel il confirme les

conclusions prises dans son recours tout en précisant, notamment, que c'est en

octobre 2003 et non pas en été 2003 que la séparation d'avec son épouse est

intervenue et que malgré cette séparation, l'union conjugale n'est, à ses yeux,

pas définitivement rompue. Il a par ailleurs produit un certificat de travail

intermédiaire de 7.******** daté du 15 octobre 2004.

H.

Le Tribunal administratif a rendu son arrêt le 7 février

2005 en confirmant la décision du SPOP (arrêt PE 2004/0456 du 7 février 2005). Le

tribunal a notamment considéré ce qui suit :

« […]

Dans le cas présent, l'autorité intimée ne reproche pas au

recourant d'avoir conclu un mariage fictif à l'origine, mais de commettre un

abus de droit en invoquant un mariage n'existant plus que formellement pour

obtenir la prolongation de son autorisation de séjour. Cette appréciation est

pertinente et le tribunal ne peut que s'y rallier. Les époux A.X.________ et Y.X.________

sont en effet séparés à la fin du mois d'octobre 2003 (cf. déclarations faites

par le recourant dans son procès-verbal d'audition du 15 décembre 2003), soit à

peine plus d'une année après la célébration de leur mariage. Depuis lors, soit

depuis plus de 15 mois, ils n'ont plus jamais repris la vie commune et n'ont

manifestement plus aucune relation, le recourant ignorant au demeurant où vit

actuellement son épouse. A cet égard, il allègue que c'est en raison des

problèmes de toxicomanie de son épouse qu'ils se sont séparés. Le recourant

n'apporte cependant aucune preuve de ce qui précède. Par ailleurs et si tant est

que le tribunal retienne sa version des faits, il n'est nullement établi que A.X.________

aurait aidé son épouse, d'une manière ou d'une autre, pour sortir de sa

toxicomanie, ce qui pourrait pourtant constituer un indice de la volonté de

l'intéressé de maintenir des liens conjugaux réelles avec sa femme. Au

contraire et comme déjà relevé ci-dessus, les époux n'ont plus aucun contact

depuis plus d'une année et il paraît pour le moins étonnant que le recourant

considère que le lien conjugal ne soit pas définitivement rompu alors même

qu'il vit séparé de sa femme depuis une durée plus longue que leur mariage et

que durant cette période, il ne semble guère s'être inquiété du sort de cette

dernière. Le mariage, qui n'est plus vécu depuis plus d'une année, est manifestement

vidé de toute substance si bien qu'il n'entre pas dans le champ de protection

de l'art. 7 al. 1er LSEE qui tend à permettre et à assurer

juridiquement la vie commune en Suisse auprès du conjoint suisse (ATF non

publiés 2A.575/2000 du 20 mars 2001 et 2A.523/2000 du 27 février 2001). A.X.________

commet un abus de droit à se prévaloir de son mariage, qui n'est plus vécu

depuis plus d'une année, pour obtenir le renouvellement de ses conditions de

séjour.

Dès lors, c'est à bon droit que le SPOP a considéré que le

recourant commettait un abus de droit en se prévalant de son mariage pour

obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour.

L'autorité peut, il est vrai, admettre dans certains cas le

renouvellement de l'autorisation de séjour en cas de divorce ou de rupture de

l'union conjugale, notamment pour éviter des situations d'extrême rigueur (cf.

Directives et commentaires de l'Office fédéral de l'immigration, de

l'intégration et de l'émigration sur l'entrée, le séjour et le marché du travail,

état février 2004, ch.654). Elle statue toutefois librement dans le cadre des

prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art. 4 LSEE, cf. Alain

Wurzburger, op. cit. p. 273), en prenant en considération la durée du séjour,

les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d'un refus pour

les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et de

marché de l'emploi, le comportement et le degré d'intégration de l'intéressé

ainsi que les circonstances qui ont conduit à la cessation de la vie commune.

a) En l'occurrence, AX.________ réside dans notre pays, au

bénéfice d'une autorisation de séjour, depuis son mariage en octobre 2002, soit

depuis plus de deux ans. Si la durée de ce séjour n'est certes pas

insignifiante, elle n'est cependant pas suffisante pour être prise en

considération. Par ailleurs, les deux filles du recourant ne sont, quant à

elles, entrées en Suisse que le 25 octobre 2003, au moment même de la

séparation des époux, de surcroît sans visa, et ne séjournent donc dans notre

pays que depuis à peine plus d'une année.

b) Les époux A.X.________ et Y.X.________ n'ont pas eu

d'enfant commun.

c) Il convient d'examiner ensuite la question de la

stabilité professionnelle de l'intéressé. Celui-ci exerce en parallèle plusieurs

activités lucratives depuis son arrivée en Suisse (magasinier auprès de

7.******** depuis le 7 avril 2003, "porteur titulaire" auprès de

8.******** depuis décembre 2002 et de concierge auprès de ).******** depuis le

30 octobre 2003) pour un salaire mensuel net total s'élevant à environ ********

fr. Même si l'intéressé a toujours travaillé en Suisse depuis qu'il en a été

autorisé, il n'en demeure pas moins qu'on ne saurait parler de stabilité

professionnelle pour des activités, dont certaines sont accessoires, et dont

les deux principales (soit celles auprès de 7.******** et auprès de 9.********)

sont exercées depuis moins de deux ans.

d) En ce qui concerne les attaches de A.X.________ avec la

Suisse, elles se limitent à la présence dans notre pays de sa sœur et de son

beau-frère, de sorte qu'on ne saurait considérer que son intégration soit

concrète et qu'il aurait noué d'autres relations, notamment amicales,

particulièrement intenses. En revanche, et il s'agit de là, en définitive, de

la seule circonstance favorable au recourant, son comportement n'a donné lieu à

aucune plainte.

En résumé, le SPOP n'a ni violé le droit ni excédé ni abusé

de son pouvoir d'appréciation en refusant de prolonger l'autorisation de séjour

du recourant et d'accorder une autorisation de séjour à ses deux filles sur la

base des dispositions sur le regroupement familial. Le recours doit par

conséquent être rejeté et la décision attaquée maintenue. Un nouveau délai de

départ sera imparti à A.X.________ et à ses deux filles pour quitter le

territoire vaudois (art. 12 al. 3 LSEE).

[…] »

Faits

I.

Le 24 mars 2005, A.X.________ a déposé auprès du SPOP une

demande de permis humanitaire au sens de l’art. 13 let. f OLE ;

l’intéressé serait arrivé en Suisse avec ses deux filles le 1er août

2000 et leur séjour aurait été ininterrompu depuis cette date ; ils

bénéficieraient d’une bonne intégration et ils n’avaient jamais dû faire

appel à l’aide sociale ; A.X.________ disposerait de qualifications

professionnelles particulières, puisqu’il était spécialisé en sécurité du

travail ; ses deux filles, âgées de ******** et de ******** ans, suivaient

leur scolarité en Suisse depuis août 2000 et elles étaient parfaitement

intégrées ; le mariage de l’intéressé ne serait pas vidé de toute

substance, car son épouse tenait à la poursuite de leur vie conjugale, malgré

ses difficultés personnelles ; A.X.________ serait d’ailleurs disposé à

l’aider à se sortir de cette situation difficile, ce à quoi il contribuait

déjà ; la sœur de l’intéressé vivait en Suisse avec sa propre famille, de

sorte que ses principales attaches familiales se trouvaient dans ce pays ;

aucun comportement répréhensible ne pouvait leur être reproché ; au

Brésil, A.X.________ était Président du Syndicat des ouvriers en chimie pour

l’Etat de 10.******** et il aurait été évincé de son travail en raison de son

engagement syndical ; il lui serait difficile de retrouver un emploi, les

pressions du patronat étant importantes au Brésil ; plusieurs de ses

anciens collègues syndicalistes auraient été tués en raison de leur

activité ; l’intéressé aurait d’ailleurs déjà fait l’objet de menaces de

mort. Plusieurs documents ont été produits, dont un courrier adressé au SPOP le

7 mars 2005 par la Direction de l’enfance, de la jeunesse et de l’éducation, des

documents divers concernant ses deux filles, des certificats de travail, des

recherches d’emploi et des articles de journaux démontrant les persécutions

dont les syndicalistes au Brésil feraient l’objet ainsi que la violence régnant

dans ce pays.

J.

Le 26 mars 2005, A.X.________ a déposé une demande de

réexamen de la décision prise par le SPOP le 20 juillet 2004 ; son mariage

ne serait pas vidé de sa substance, car le couple entretiendrait des contacts

et l’intéressé soutiendrait son épouse dans sa situation difficile. Pour le

surplus, les motifs invoqués sont les mêmes que ceux contenus dans la demande

de permis humanitaire.

K.

Par décision du 21 avril 2005, le SPOP a déclaré les

requêtes déposées par A.X.________ les 24 et 26 mars 2005 irrecevables ;

il n’y aurait aucun fait nouveau, pertinent et inconnu de l’intéressé au cours

de la procédure antérieure qui permettrait d’entrer en matière sur le réexamen

de la décision en cause. S’agissant de la demande de permis humanitaire, la

situation de la famille sous l’angle du cas personnel d’extrême gravité aurait

déjà été examinée dans le cadre de la procédure antérieure.

L.

a) A.X.________, en son nom et en celui de ses deux

filles, a recouru contre cette décision le 11 juin 2005 en concluant

principalement à son annulation, à ce que sa demande de permis humanitaire soit

examinée et transmise à l’ODM, et à la délivrance d’une autorisation de séjour.

Plusieurs documents ont été produits, dont notamment une confirmation du

paiement des billets et du voyage en avion du Brésil en Suisse en août 2000, et

des pièces relatives à l’activité de syndicaliste de l’intéressé au Brésil. Un

autre recours, déposé le 10 juin 2005, était dirigé contre le refus du SPOP

d’entrer en matière sur la demande de réexamen. A la demande du juge

instructeur, A.X.________ a précisé le 11 juillet 2005 qu’il maintenait ses

deux recours, car ces derniers auraient des fondements différents ; l’un

concernait la demande de réexamen et l’autre le permis humanitaire. Le juge

instructeur a informé les parties le 14 novembre 2005 de la jonction des deux

procédures.

b) Le SPOP s’est déterminé sur les recours le 21

septembre 2005 en concluant à leur rejet.

c) A.X.________ a déposé un mémoire complémentaire

le 29 novembre 2005 et il a produit divers documents. Le SPOP s’est encore

déterminé le 7 décembre 2005 en maintenant sa conclusion de rejet du recours.

d) Des correspondances de tiers indiquant leur

soutien à la famille A.X.________ ont été adressées au tribunal les 9 décembre

2005 et 3 janvier 2006.

Considérants

1.

a) Une décision administrative peut être modifiée aux

mêmes conditions que celles applicables à la révision des décisions et arrêts

des autorités judiciaires. Les articles 136 et 137 OJ et 66 PA sont applicables

par analogie pour examiner si une décision doit être révisée. Parmi les

différents motifs de révision, l’existence de faits ou de moyens de preuves

nouveaux est la cause de révision la plus souvent invoquée (cf. André Grisel,

Traité de droit administratif, Volume II, p. 943-944). Les faits nouveaux ne

sont pas ceux qui surviennent après la décision attaquée ; il s’agit de

faits antérieurs à la décision attaquée, que l’auteur de la demande de révision

n’avait pu, sans sa faute, alléguer auparavant. En d’autres termes, il faut une

impossibilité non fautive d’avoir eu connaissance des faits à temps pour

pouvoir les invoquer avant que la décision ne soit rendue (cf. Jean-François

Poudret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, Volume V,

Articles 136 à 171, ad art. 137, p. 29-30, ch. 2.2.5). S’agissant des moyens de

preuves nouveaux, ils doivent se rapporter également à des faits antérieurs à

la décision attaquée ; il faut que ces moyens n’aient pas pu être

administrés avant la prise de décision ou que les faits à prouver soient des

faits nouveaux au sens défini ci-dessus (cf. André Grisel, op. cit., p. 944).

Un autre motif de révision est réalisé lorsque l’autorité a statué en se

fondant par inadvertance sur un état de fait incomplet ou différent de celui

qui résultait du dossier, mais pas dans le cas où elle aurait apprécié de

manière erronée, soit les preuves administrées, soit la portée juridique de cet

état de fait (cf. Jean-François Poudret, op. cit., ad art. 136, p. 17, ch. 5).

b) En l’espèce, le recourant soutient que son

mariage ne serait pas vidé de sa substance. Toutefois, hormis contester

certaines considérations émises par le Tribunal administratif dans son arrêt du

7.

février 2005 (arrêt PE 2004/0456), soit le fait que le recourant ne

soutiendrait pas son épouse dans sa lutte contre la toxicomanie, et que le

couple n’entretiendrait plus de contacts, le recourant n’apporte aucun autre

élément susceptible de justifier une entrée en matière sur sa demande de

réexamen. En effet, les allégations du recourant sont dirigées contre

différents éléments de l’argumentation développée par le Tribunal administratif

relatifs à la question bien définie de savoir si la communauté conjugale est

vidée de toute substance et si le fait de s’en prévaloir pour obtenir une

autorisation de séjour est constitutif ou non d’un abus de droit. L’arrêt du

tribunal étant désormais définitif et exécutoire, la décision de l’autorité

intimée du 20 juillet 2004 ne saurait être réexaminée dans le cadre de la

présente procédure, puisqu’aucun fait ou moyen de preuve nouveau au sens défini

ci-dessus (cf. consid. 1a) n’a été apporté par le recourant.

2.

a) Aux termes de l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE), ne sont

pas comptés dans les nombres maximums les étrangers exerçant une activité

lucrative qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel

d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la

pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur,

de permis "humanitaires". L’ODM est seul compétent pour autoriser une

exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers conformément à

l'art. 52 let. a OLE. Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE

suppose donc deux décisions, soit celle de l'autorité fédérale sur l'exception

aux mesures de limitation et celle de l'autorité cantonale qui est la

délivrance de l'autorisation de séjour proprement dite. A cet égard, les

autorités cantonales ne sont tenues de transmettre une demande dans ce sens à

l'autorité fédérale compétente que si l'octroi de l'autorisation de séjour est

subordonné à une exception aux mesures de limitation. S'il existe en revanche

d'autres motifs pour refuser l'autorisation, à savoir des motifs de police au

sens large (existence d'infractions aux prescriptions de police des étrangers,

motifs d'expulsion, d'assistance publique, etc.), elles n'ont aucune obligation

de procéder à une telle transmission (ATF 119 Ib 91 consid. 1c = JdT

1995.

I 240).

b) En l’espèce, le Tribunal administratif, dans son

arrêt du 7 février 2005, a examiné la situation des recourants sous l’angle du

ch. 654 des directives LSEE de l’ODM, soit si un cas de rigueur pouvait être

retenu. Or, les critères à examiner dans ce cadre sont similaires à ceux qui

prévalent en matière de permis humanitaire au sens de l’art. 13 let. f OLE,

puisque dans les deux cas, il s’agit de vérifier si des motifs personnels

graves exigent la poursuite du séjour en Suisse. Toutefois, il apparaît que le

tribunal, dans l’arrêt précité du 7 février 2005, n’a pas examiné les

conséquences pour les enfants, nées les 5 octobre 1989 et 12 juillet 1991. Or,

le problème des enfants est un aspect important de l’examen de la situation de

la famille, surtout lorsqu’il ne s’agit pas d’enfants en bas âge. Dans certains

cas, le retour forcé peut constituer un véritable déracinement. Il y a lieu de

tenir compte, en particulier, de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en

Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, du

degré et de la réussite de sa scolarisation, ainsi que des différences

socio-économiques existant entre la Suisse et le pays où il pourrait être

renvoyé (ATF 123 II 125 consid. 4 p. 128-131). Le tribunal n’a d’ailleurs pas

pu prendre en considération la durée de leur séjour telle qu’elle a été

alléguée par les recourants dans le cadre de la présente procédure, soit depuis

août 2000. Or, cette durée est corroborée par divers éléments ressortant du

dossier, soit la facture du vol Recife-Genève du 10 juillet 2000, selon

laquelle un adulte et deux enfants, soit A.X.________, B.X.________ et C.X.________,

ont effectué ce voyage le 31 juillet 2000. Figurent également au dossier des documents

relatifs au parcours scolaire des filles du recourant, soit par exemple un prix

décerné à l’aînée pour « effort méritoire » le 5 juillet 2002, ou

deux attestations de 11.******** à 1.******** du 24 novembre 2005, selon lesquelles

la cadette suivait régulièrement les cours de l’école obligatoire depuis

juillet 2002 et sa sœur depuis juillet 2003. Le recourant a encore produit un

document qui atteste du fait que B.X.________ a passé une épreuve cantonale de

référence en automne 2001. Un bilan de fin de cours intensifs de français

suivis par sa sœur au cours de l’année scolaire 2000-2001 figure également au

dossier. Il apparaît ainsi que les recourants sont depuis plus longtemps en

Suisse que ce qui avait été retenu par le Tribunal administratif, soit depuis

le 1er août 2002 pour le recourant, et depuis le 25 octobre 2003 pour

ses filles. Cet élément signifie néanmoins que leur séjour a été illégal. Un

autre élément qui n’a pas été pris en considération par le Tribunal

administratif, parce qu’il n’en avait pas connaissance, ce sont les motifs liés

à l’activité syndicale du recourant au Brésil. Certes, ces éléments, que ce

soit la durée de leur séjour en Suisse que la situation qui attendrait les

recourants à leur retour au Brésil, n’ont pas été allégués dans la procédure

antérieure, sans que l’on puisse constater que les recourants se trouvaient

dans une impossibilité non fautive de les invoquer à ce stade. Toutefois, cela

s’explique par le fait que les recourants n’osaient pas révéler aux autorités

l’illégalité de leur séjour d’une part, et d’autre part, ils n’avaient pas été

interpellés sur la question du retour dans leur pays d’origine. Or, il n’est

pas toujours aisé de définir à quel moment de tels éléments doivent être

invoqués, surtout lorsque la procédure antérieure concernait un refus de

renouvellement d’une autorisation de séjour en raison de la dissolution de la

communauté conjugale, et qu’elle n’était donc pas directement liée à des motifs

d’ordre humanitaire. En définitive, le tribunal constate donc que des éléments

importants sous l’angle de l’examen du cas de rigueur n’ont pas pu être pris en

considération au cours de la procédure antérieure, de sorte que la demande de

permis humanitaire déposée par les recourants ultérieurement conserve sa

validité et que l’autorité intimée aurait dû entrer en matière à son sujet. Le

dossier sera donc renvoyé au SPOP afin qu’il examine le cas sous l’angle de

l’art. 13 let. f OLE.

3.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être partiellement admis et la décision attaquée annulée. Le dossier sera

retourné à l’autorité intimée afin qu’elle statue sur la demande de permis

humanitaire déposée par le recourant. Pour le surplus, le présent arrêt sera

rendu sans frais et il ne sera pas alloué de dépens (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision du Service de la population du 21 avril 2005

est annulée et le dossier retourné à cette autorité afin qu’elle entre en

matière sur la demande de permis humanitaire déposée par le recourant.

III.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

dl/Lausanne, le 28 février 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu’à l’ODM.