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Décision

PE.2005.0361

TA - PE.2005.0361 - 2006-02-17 - X. c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

17 février 2006Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Par décision du 3 juillet 2003, 1********, à Z.________,

dirigé par la famille X.________, a fait l’objet d’une sommation pour

avoir engagé et employé un cuisinier d’origine japonaise, avant d’avoir obtenu

les autorisations nécessaires (décision favorable de l’OCMP du 9 janvier 2003

alors que l’engagement remontait au 9 juillet 2002). A cette occasion, l’OCMP a

attiré l’attention de cet employeur sur les conséquences qui résulteraient

d’une récidive, auquel cas il s’exposerait à un refus d’entrer en matière sur

toute demande de main d’œuvre étrangère de sa part pour une durée variant de

deux à six mois.

B.

Suite à une dénonciation du 12 novembre 2003 de la

gendarmerie, l’OCMP a refusé, par décision du 7 janvier 2004, d’entrer en

matière sur toute demande de main d’œuvre étrangère de 1********, pour une

durée de six mois à compter de cette date, au motif qu’il avait employé à

partir du 1er avril 2003, en qualité de plongeur, un étranger,

d’origine brésilienne, en dehors de toute autorisation. Cette décision précise

qu’en cas de récidive dans un délai d’une année, la sanction sera doublée.

C.

Lors d’un contrôle survenu le 28 mai 2005, la gendarmerie

a interpellé un ressortissant congolais, C.________, requérant d’asile débouté s’étant

soustrait à son renvoi dont l’exécution devait avoir lieu le 4 mars 2005. Lors

de son audition, cet étranger a admis avoir été engagé à partir du 22 février

2005 comme employé polyvalent auprès de 1******** à Z.________. Il a déclaré

être au bénéfice d’une chambre mise à disposition par son employeur depuis la

même date et gagner 2'200 francs net par mois. Contacté téléphoniquement par la

gendarmerie, B. X.________, directeur de 1********, a reconnu avoir engagé

l’étranger précité et « pensé que son permis allait être renouvelé

d’office, mais a admis avoir négligé de l’annoncer aux autorités

communales ».

Le 15 juin 2005, l’OCMP a invité la direction de

1******** à se déterminer sur la nouvelle dénonciation dont l’établissement

faisait l’objet. Par lettre reçue le 24 juin 2005, cet employeur a admis qu’il

avait effectivement engagé l’étranger précité en qualité de plongeur à partir

du 1er mars 2005, alors que celui-ci était en possession d’un

livret pour requérants d’asile valable jusqu’au 14 mars 2005 indiquant « Exécution

du renvoi en suspens », en joignant une copie du livret N en question.

1******** a encore exposé ce qui suit :

« (…)

Dès son engagement, nous avions attiré son attention

sur le fait que ce permis devait être renouvelé et Monsieur C.________nous a alors

assuré que son autorisation de séjour était en cours de renouvellement auprès

de l’office des requérants d’asile et qu’il ne s’agissait plus que d’une

question de jours.

Nous lui avions bien clairement annoncé que nous ne

pourrions en aucun cas le garder s’il ne nous fournissait pas la preuve dans le

plus brefs délais du renouvellement de son permis.

Après avoir à plusieurs reprises réclamé divers

documents à cette personne qui se retranchait toujours derrière des excuses

pour fournir des justificatifs, nous lui avons signalé qu’il était démis de ses

fonctions et ce avec effet immédiat.

Nous sommes par conséquent surpris de lire dans votre

courrier que la gendarmerie de Nyon a établi un rapport en date du 28 mai 2005

stipulant que Monsieur C.________travaillait encore dans notre établissement.

(…. »)

D.

Par décision du 5 juillet 2005, l’OCMP a refusé d’entrer

en matière, à compter de cette date, sur toute demande de main d’œuvre

étrangère de 1******** pour une durée de huit mois.

E.

Par acte du 15 juillet 2005, A. X.________ a saisi le

Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la décision de l’OCMP du 5

juillet 2005, en concluant implicitement à l’annulation de la décision

attaquée. Le recourant s’est acquitté d’une avance de frais de 500 francs.

L’effet suspensif a été accordé au recours de sorte

que le recourant a été autorisé à déposer des demandes de main d’œuvre

étrangères auprès de l’OCMP pendant la durée de la procédure cantonale de

recours.

Dans ses déterminations du 24 août 2005, l’autorité

intimée a conclu au rejet du recours. Le recourant n’a pas déposé

d’observations complémentaires et le tribunal a statué sans organiser de

débats.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal

administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre

les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du

Service de la population et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre rendues en

matière de police des étrangers.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours

s'exerce par acte écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision

attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux

conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le

recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement

qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

2.

Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen

de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce

qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire qu'il examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c

LJPA; cf. parmi d'autres arrêts TA PE 2003/0240 du 4 novembre 2003, et les réf.

citées). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

3.

Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le

droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que

l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un

emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui

en donne la faculté.

Dans le cas particulier, le recourant argue du

fait que l’étranger concerné était titulaire d’un permis N valable au moment de

son engagement et qu’il a renoncé à poursuivre la collaboration avec celui-ci

avant la dénonciation à l’origine de la décision attaquée.

En l’occurrence, le statut légal, mais au

demeurant précaire, de C.________, n’autorisait pas son engagement par le

recourant sans autre formalité. L’employeur n’était pas dispensé d’effectuer

les démarches nécessaires, de surcroît avant que ne débutent les rapports de

service. Il en résulte que l’employeur a incontestablement enfreint notamment l’obligation

d’annonce qui lui incombait.

4.

Indépendamment de la sanction pénale, prévue par

l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit

en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE, dont les al. 1 et 2 ont la

teneur suivante :

"1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises

ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de

l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de

la procédure pénale.

2.

L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre

en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des

sanctions".

L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de la

délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le

Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des

prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers et édite les

dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé

que les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui

occupaient des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes

expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).

Les directives de l’IMES, actuellement ODM,

prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :

« (…)

Les problèmes économiques et sociaux que pose

l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention

énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction

commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure

administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le

refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les

circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir

constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et

partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères,

l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences

qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer

d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel

et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra

par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement

ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que

par une grande. La composition du personnel doit également être prise en

considération.

D’autres éléments d’appréciation peuvent être

notamment :

- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la

durée de leur occupation,

- les conditions de travail et de rémunération,

- le paiement des prestations sociales,

- l’attitude de l’employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de

l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra

d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt, surtout

s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La sanction

- blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines catégories

d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir pour un

temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois). Les

sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations

d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

(…)

Le recourant fait valoir qu’il a mis fin à l’engagement

de l’étranger concerné avant la dénonciation à l’origine de la décision

attaquée. Il ne résulte en tous cas rien de tel du rapport de gendarmerie du 28

mai 2005 qui a été établi après que B. X.________ ait été entendu

téléphoniquement. Cet élément, qui aurait pu constituer une circonstance

atténuante dans le cadre de l’appréciation de la gravité des faits et de la faute,

ne peut pas être retenu, en l’état, faute d’être établi à satisfaction de

droit. Il faut par ailleurs constater que le recourant n’allègue en revanche

pas que les charges sociales auraient été acquittées. Le dossier ne permet pas non

plus de connaître l’effectif du personnel de l’établissement et d’apprécier en

conséquence l’impact de la décision attaquée sur l’organisation de l’entreprise.

Dans la mesure où l’employeur n’invoque rien non plus à cet égard, on peut

présumer que la taille de son établissement est relativement importante et que

la mesure litigieuse n’a pas de conséquences sérieuses pour l’ensemble du

personnel. Il faut relever que l’employeur a déjà fait l’objet de deux mesures

dans le cadre de l’art. 55 OLE, soit une sommation en 2003 et une décision de

non-entrée en matière pour une durée de six mois en 2004. Les faits incriminés

se sont produits deux mois à peine après l’échéance du délai de récidive d’une

année fixé par l’OCMP. Force est ainsi de constater que le recourant n’a pas

tenu compte des sanctions dont il avait fait l’objet jusqu’ici. Une sanction

plus grave se justifie. Tout bien considéré, il apparaît que l'autorité intimée

n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation, si bien que la décision querellée

doit être maintenue. Le recours sera en conséquent rejeté aux frais de son

auteur (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 3 juillet 2005 par l’OCMP est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge

du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

Lausanne, le 17 février 2006

Le président: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint et à l’ODM.