PE.2005.0365

TA - PE.2005.0365 - 2006-04-25 - X /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

25 avril 2006Français7 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Le 13 juin 2005, X.________ a déposé une demande de main

d’œuvre étrangère en vue d’engager Z.________ ressortissante chinoise, née le 3.********,

en qualité de 2.******** pour un salaire brut de 3'560 francs par mois. A

l’appui de sa demande, l’employeur a expliqué que depuis 4 ans, il recevait

régulièrement des groupes chinois par l’intermédiaire d’agences chinoises avec

lesquelles il travaillait, ceci « dans la ligne de l’accord sino-suisse

sur le statut de destination officielle qui a été signé à Berne le 15 juin 2004

en vue des groupes chinois qui devraient arriver en Suisse ». Il a

également exposé qu’il souhaitait que Z.________ puisse accueillir la clientèle

chinoise étant donné qu’elle parle couramment le mandarin, le cantonais et le

taïwanais. Il a allégué que l’étrangère concernée séjournait régulièrement en

France depuis plus de quatre ans, en produisant l’autorisation provisoire de

travailler de celle-ci pour une durée de 172 jours, valable du 10 janvier au 30

juin 2005, établie par les autorités françaises.

Par décision du 8 juillet 2005, l’OCMP a refusé d’autoriser

l’engagement de Z.________ par X.________, au motif que Z.________ n’était pas

une ressortissante d’un pays de l’Union européenne (UE) ou de l’Association

européenne de Libre-Echange (AELE), en se référant aux art. 7 et 8 de

l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE ; RS

823.21).

Par acte du 25 juillet 2005, Y.________, agissant en

qualité d’administrateur de la société d’exploitation de X.________, a saisi le

Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus de l’OCMP en

concluant à l’octroi de l’autorisation sollicitée.

Z.________ a été autorisée à titre provisionnel, par

décision incidente du juge instructeur du 2 août 2005, à entrer dans le canton

de Vaud et à y exercer l’activité prévue au service de X.________ pendant la

durée de la procédure cantonale de recours.

Le 3 octobre 2005, l’autorité intimée a conclu au

rejet du recours après avoir transmis le dossier à l’Office fédéral des

migrations (ODM), lequel a fait part de son préavis négatif. La partie

recourante n’a pas déposé d’observations complémentaires et le tribunal a

statué ensuite sans organiser de débats.

Considérants

1.

Aux termes de l’article 7 al. 3 OLE, lorsqu’il s’agit de

l’exercice d’une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d’emplois étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Une exception à ce principe est instaurée par l’article

7.

al. 1 OLE qui prévoit que les autorisations pour l’exercice d’une première

activité, pour un changement de place ou profession et pour une prolongation du

séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un

travailleur indigène capable et désireux d’occuper le poste aux conditions de

travail et de rémunération usuelle de la branche et du lieu. Dans une telle

hypothèse, l’article 7 al. 4 OLE précise que l’employeur est tenu, sur demande,

de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur

sur le marché indigène (lettre a), qu’il a signalé la vacance du poste en

question à l’office de l’emploi compétant et que celui-ci n’a pas pu trouver un

candidat dans un délai raisonnable (lettre b), que, pour le poste en question,

il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail (lettre c).

L’autorité intimée se réfère à la position de l’ODM,

lequel admet en l’espèce que le recourant a effectué des recherches en vue

d’engager une 2.******** parlant plusieurs dialectes chinois en Suisse et sur

le marché élargi de l’Union européenne. L’ODM considère néanmoins que les

vaines recherches effectuées par l’employeur qui rencontre des difficultés de

recrutement propres à son entreprises ne constituent pas, à elles seules, des

motifs justifiant une exception au principe posé par l’art. 8 OLE.

2.

L’article 8 OLE, qui traite de la priorité dans le

recrutement, dispose à son alinéa 1 qu’une autorisation en vue de l’exercice

d’une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des

Etats membres de l’UE conformément à l’accord sur la libre circulation des

personnes et aux ressortissants des Etats membres de l’AELE conformément à la

convention instituant l’AELE. Selon l’alinéa 3 lettre a de cette disposition,

une exception à ce principe peut être admise lorsqu’il s’agit de personnel

qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

L’ODM ne remet pas en l’espèce en cause les

aptitudes de Z.________, ressortissante d’un Etat tiers, à occuper avec

satisfaction le poste de 2.********. Il estime toutefois qu’admettre une

exception dans le cas particulier, sur la base de l’art. 8 al. 3 lit. a OLE,

reviendrait à créer un précédent juridique permettant à chaque hôtel suisse

ayant une clientèle chinoise, russe, japonaise ou indienne de recruter un

employé originaire de l’un de ces Etats en relation avec la provenance de la

clientèle de l’établissement et contreviendrait à la politique d’admission de

la main d’œuvre étrangère provenant d’Etats tiers. L’ODM, qui relève au passage

la modicité du salaire prévu, estime qu’une partie des tâches que l’employeur

souhaite confier à l’intéressée (élaboration de nouveaux supports

publicitaires, brochures, contrats, offres promotionnelles, menus, etc.) peut

sans autre être confiée à des sociétés de traduction.

En l’occurrence, les connaissances linguistiques

particulières de la recourante ne permettent pas de justifier une exception au

principe de priorité dans le recrutement de l’art. 8 al. 1 OLE dans la mesure

où les compétences en cause ne sont pas absolument nécessaires à l’exploitation

ou à la gestion de l’établissement en cause. On rappellera que dans le domaine

de l’hôtellerie et la restauration, les exceptions au principe de l’art. 8 al.

1.

OLE ne concernent que les cuisiniers de spécialités et les personnes suivant

un programme de formation ou de perfectionnement (v. Directives et commentaires

de l’ODM, Entrée, séjour et marché du travail, du 1er février 2004,

chiffres 491. 11 et 491.12 et annexe 4/8). Si ces directives de l’autorité fédérale

ne lient pas le tribunal, il y a lieu d’en tenir compte en tant qu’elles visent

une application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3; 128 I

171.

consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b; P. Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème

éd., Berne 1994, p. 264 ss ; dans ce sens, TA, arrêt PE.2005.0300 du 30

décembre 2005 qui rappellent les directives précitées).

Le refus incriminé de l’OCMP, qui ne procède pas

d’un abus du pouvoir d’appréciation de celui-ci, doit être confirmé, en

l’absence de motifs particuliers, au sens de l’art. 8 al. 3 lit. a OLE

permettant l’octroi d’une exception fondée sur cette disposition.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais du recourant qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 8 juillet 2005 par l’OCMP est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge

du recourant, cette somme étant compensée avec le dépôt de garantie versé.

dl/Lausanne, le 25 avril 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint + un exemplaire à l’ODM.