Lexipedia

Décision

PE.2005.0402

TA - PE.2005.0402 - 2006-02-27 - X. /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

27 février 2006Français11 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 6 juin 2005, la société X._______ SA, à 1._______,

exploitant une entreprise de menuiserie, charpente et construction de chalets,

a présenté une demande en vue d’engager à son service pour une durée de 4 mois A._______,

ressortissant slovaque né le 6 janvier 1962. Selon la formule 1350 déposée à

cette occasion, l’intéressé devait être engagé en qualité d’employé non

qualifié pour un salaire horaire de 24 fr.30 (13ème salaire

compris), le but de son engagement étant le « perfectionnement dans le

métier ».

B.

Par décision du 13 juillet 2005, l’OCMP a refusé de

délivrer l’autorisation requise en exposant que A._______ n’était pas

ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne ou de l’AELE en date du 30

avril 2004.

C.

X._______ SA a recouru contre cette décision le 29 juillet

2005 en concluant à la délivrance du permis sollicité en faveur de A._______. Elle

expose que, contrairement aux indications de l’autorité intimée, la Slovaquie

est membre de la Communauté européenne et que l’intéressé peut dès lors

prétendre à l’obtention d’un permis de travail dans notre pays.

La recourante s’est acquittée en temps utile de

l’avance de frais requise.

D.

L’autorité intimée s’est déterminée le 25 août 2005 en

concluant au rejet du recours.

E.

X._______ SA n’a pas déposé de mémoire complémentaire dans

le délai imparti au 30 septembre 2005.

F.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

G.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal

administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre

les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre

autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de

l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de

police des étrangers.

2.

Selon

l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la

communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps

utile par l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la

qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil

fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE),

satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de

sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En

dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de

l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle

en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une

disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus

du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le

séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne

prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de

recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le

tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998,

RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider

sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou

d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le

cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de

l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et

économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du

marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE

du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,

c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

En l’espèce, il convient d’examiner dans un premier temps si

l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la

libre-circulation des personnes (ci-après : ALCP) est applicable dans la

présente espèce. En effet, depuis le 1er mai 2004, l’UE comporte 10

nouveaux Etats membres, dont la Slovaquie, pays d’origine de A._______.

S’agissant des traités que l’union européenne (UE) a

passés avec des Etats tiers et qui ressortissent exclusivement aux organes

communautaires, l’extension se fait automatiquement. Les conventions mixtes,

qui avaient été signées entre, d’une part, l’UE et les divers Etats membres et,

d’autre part, des Etats tiers, demandent quant à elles à être renégociées

formellement. Parmi les 7 traités bilatéraux de 1999 conclus entre la Suisse et

l’UE, seul celui sur la libre-circulation des personnes est un accord mixte.

Son extension nécessite par conséquent la négociation d’un protocole

additionnel. Si la Suisse devait refuser l’extension, l’UE pourrait être amenée

à dénoncer l’accord lui-même, ce qui, en vertu de la clause dite de la

« guillotine » aurait pour conséquence l’abrogation simultanée des

autres traités bilatéraux de 1999. En Suisse, l’extension de l’ALCP a fait

l’objet d’une négociation spécifique entre la Suisse et la Commission

européenne, laquelle a débouché sur l’adoption d’un protocole additionnel (cf.

Message du Conseil fédéral portant approbation du Protocole à l’ALCP du 1er

octobre 2004, FF 2004, p.5523 ss, spéc. P. 5533). Selon ce dernier, la Suisse

peut maintenir, durant 7 ans au plus, soit jusqu’au 30 avril 2011, les

restrictions sur le marché du travail pour les séjours durables et les séjours

de courte durée des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’UE. Ces

restrictions portent sur la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle

des conditions de salaire et de travail ainsi que sur des contingents

progressifs annuels. Les délais transitoires, définis à l’art. 2 du protocole

susmentionné, prévoient que, dans une première phase (soit jusqu’au 31 mai 2007)

la Suisse maintiendra toutes les restrictions relatives au marché du travail à

l’égard des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’UE (hormis Chypre et

Malte). Dès que le protocole sera entré en vigueur et jusqu’au terme de la

seconde phase transitoire (2009), la Suisse mettra des contingents annuels

progressifs d’autorisations de courte durée et d’autorisations de séjour à la

disposition des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’UE actifs, soit

respectivement 12'400 autorisations de courte durée jusqu’au 31 mai 2006. La

durée de l’autorisation dépend de la durée du contrat de travail (contrat de

travail d’une durée inférieure à 1 année). Cet accord a été soumis à référendum

facultatif le 25 septembre 2005 et il a été rejeté. Son entrée en vigueur n’est

à ce jour pas encore connue mais devrait vraisemblablement intervenir dans le

courant du premier semestre 2006.

Il résulte de ce qui précède que A._______ ne

saurait à ce jour être mis au bénéfice de l’ALCP. La délivrance d’une

autorisation en sa faveur ne peut dès lors intervenir qu’aux conditions

permettant une éventuelle exception au principe de la priorité dans le

recrutement en faveur des ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE

telles que définies à l’art. 8 al. 3 de l’Ordonnance du Conseil fédéral

limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE).

6.

a) En l’occurrence, la société recourante souhaite engager

l’étranger concerné pour une durée maximale de 4 mois et, aux termes de l’art.

13.

litt. d OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers

qui, au total, n’exercent une activité en Suisse que durant 4 mois au maximum

par année civile, pour autant que la durée et le but de leur séjour soient

fixés d’avance, qu’ils ne remplacent pas un étranger titulaire d’une

autorisation de séjour de courte durée dans la même entreprise (rotation) et

que la totalité des étrangers occupés durant ces courtes périodes ne dépasse

que dans des cas justifiés d’exception le quart de l’effectif total du

personnel de l’entreprise. Cependant, le principe de la priorité des

travailleurs indigènes et des ressortissants de l’UE/AELE (art. 7 ss OLE) est

applicable comme pour les décisions préalables relatives aux autorisations

imputées sur le contingent (cf. Directives et commentaire sur l’entrée, le

séjour et le marché du travail de l’Office fédéral des migrations, état janvier

2004, chiffre 433.23). C’est donc au regard de l’art. 8 al.3 litt a OLE que la

demande doit être examinée. Selon la disposition précitée, les offices de l’emploi

admettent des exceptions lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des

motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 litt. a OLE).

b) A._______, employé non qualifié (cf. formule

1350), ne dispose à l’évidence d’aucune formation particulière permettant de

considérer qu’il remplirait les exigences relatives à la notion de

« personnel qualifié » au sens de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE. Selon

la jurisprudence du tribunal de céans, il faut en effet entendre par personnel

qualifié les travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances et

expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire

très difficile, de les recruter dans un permis membre de l’UE ou de l’AELE (cf,

parmi d’autres, arrêt TA PE.2004.0531 du 14 avril 2005). Cette absence de

qualifications particulières est corroborée par la rémunération offerte à

l’intéressé (24 fr. 30 l’heure), laquelle ne correspond manifestement pas à

celle réservée à un spécialiste au bénéfice de connaissances spécialement

pointues, mais bien plutôt à celle d’un simple exécutant. Cette question peut

toutefois demeurer indécise dans la mesure où il n’existe pas, en l’espèce, de

motif particulier justifiant une exception comme l’exige l’art. 8 al. 3 litt. a

in fine OLE. A tout le moins, la recourante n’a-t-elle ni allégué ni démontré

que tel serait le cas.

Dans ces conditions, l’article précité n’est pas

applicable et l’autorisation requise ne saurait être délivrée en faveur de la

recourante.

7.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours ne peut

être que rejeté et la décision entreprise maintenue. Vu l’issue du pourvoi, la

recourante doit supporter l’émolument judiciaire et n’a pas droit à des dépens

(art. 38 al. 1 et 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’OCMP du 13 juillet 2005 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de la recourante.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 février 2006

La

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint