PE.2005.0433

TA - PE.2005.0433 - 2005-09-13 - X._, Y._/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre

13 septembre 2005Français13 min

L'entreprise recourante souhaite engager un ressortissant kosovar alors même qu'il n'est pas démontré qu'elle aurait procédé à des recherches pour trouver un collaborateur sur le marché suisse et européen du travail (art. 7 al. 1 OLE). De plus, il n'est pas non plus établi que l'employé potentiel disposerait d'une formation ou d'une expérience professionelles dans le domaine d'activité de son employeur, ni enfin, à supposer que tel serait le cas, que des motifs particuliers justifient une exception à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Rejet du recours.

Faits

Vu les faits suivants

Le 9 juin 2004, X._____________, à 1.***********, a déposé

une demande de permis de travail en faveur d’Y._____________, ressortissant

kosovar né le 17 avril 1966. Les pièces au dossier ne permettent cependant pas

de savoir en quelle qualité X._____________ souhaitait engager l'étranger

susnommé ni à quelles conditions, aucun contrat de travail n’y figurant. En

revanche, il ressort d’une attestation de salaire pour la période du 27 juin 2004

au 19 juillet 2004 que l’intéressé avait touché pour cette période un salaire

horaire brut de 20 fr. 60 et un salaire mensuel net total de 5'010 fr. 10.

Le 11 juin 2004, Y._____________ a déposé une demande de

permis B fondée sur l’art. 13 litt. f OLE.

Le 12 juillet 2004, Y._____________ a rempli un rapport

d’arrivée indiquant, comme date d’entrée en Suisse, le 15 avril 2004 et, comme

date de prise de l’emploi auprès de X._____________, le 16 avril 2004.

Par décision du 28 juillet 2005, notifiée le 2 août 2005,

l’OCMP a refusé de délivrer l’autorisation sollicitée pour les motifs

suivants :

« (…)

La personne concernée n’est pas ressortissante d’un pays de

l’Union européenne ou de l’Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de

l’Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les

demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières,

d’une formation complète et pouvant justifier d’une large expérience

professionnelle sont prises en considération. Tel n’est à notre avis pas le cas

en l’espèce.

L’admission de ressortissants des Etats tiers n’est admise

que lorsqu’il est prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un

ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE ne peut être recruté pour un

travail en Suisse (art. 7 OLE).

De plus, vu l’état du marché du travail et le taux de

chômage, nous nous opposerions à une activité si le cas devait être admis par

les autorités fédérales en application de l’art. 13, litt. f OLE (…) »

X._____________ et Y._____________ ont recouru contre la

décision susmentionnée auprès du Tribunal administratif le 19 août 2005. A

l’appui de son recours, Y._____________ fait valoir qu’il a entamé une

procédure de régularisation de ses conditions de séjour fondée sur la pratique

découlant de la circulaire « Metzler ». Il sollicite dès lors la

suspension de la présente procédure jusqu’à droit connu sur l’issue de la

procédure de régularisation de ses conditions de séjour. Au surplus, il ne

conteste pas ne pas venir d’un pays de l’Union Européenne ou de l’AELE. Il n’en

reste pas moins qu’il bénéficie d’une sérieuse expérience professionnelle et

qu’il est d’un précieux concours pour X._____________, laquelle n’a pu jusqu’à

maintenant que se louer de ses services.

L’autorité intimée a produit son dossier le 24 août 2005.

Faisant application de l’art. 35a LJPA, à teneur duquel un recours apparaissant

manifestement mal fondé sera rejeté dans les meilleurs délais par un arrêt

sommairement motivé, rendu sans autre mesure d’instruction que par la

production du dossier, le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal

administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre

les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP

et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.

2.

D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par

écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En

l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions

formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la société recourante

en sa qualité d’employeur potentiel d’Y._____________ (cf. art. 53 al. 4 OLE) ainsi

qu’Y._____________ en personne, ont qualité pour recourir, de sorte qu’il y a

lieu d’entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir

d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif

n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision

entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou

relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c

LJPA; cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999

I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le

droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation

de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,

dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur

l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux

et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation

du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la

LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,

c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le

cas en l'occurrence.

5.

La délivrance des autorisations de travail à des étrangers

désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de

contingentement prévu aux art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé

contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et

celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché

du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a

et c OLE).

Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les

cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites

des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. A

titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s’élevait, pour la

période comprise entre le 1er novembre 2003 et le 31 octobre 2004, à 165 unités

(selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre

2002, al. 1 let. a, RO 2002 p. 1778, modifié la dernière fois le 22 octobre

2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de

gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de

l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires

(cf. arrêts TA PE 2000.0298 et PE 2000.0314 du 25 septembre 2002; PE 2000.0356

du 9 octobre 2000 et PE 2000.0396 du 30 octobre 2002).

6.

L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice

d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux

demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs

indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne

trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux

conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de

l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. également les Directives

sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des

migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, état février 2004).

L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est

prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de

l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle

hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de

prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste

en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver

un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il

ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur

disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le

Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à

l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner

la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les

recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le

choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs

d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE

1996.0431

du 10 juillet 1997, PE 1997.0667 du 3 mars 1998, PE 1999.0004 du 1er

juillet 1999, PE 2000.0180 du 28 août 2002, PE 2001.0364 du 6 novembre 2001 et

PE 2002.0330 du 10 septembre 2002).

7.

Dans le cas présent, il n'est pas litigieux qu'Y._____________

n’est pas originaire d’un pays membre de l’UE/AELE. Les recourants n’allèguent

cependant pas avoir effectué sans succès des recherches pour trouver un

collaborateur sur le marché suisse et européen du travail. Aucune pièce au

dossier ne permet par ailleurs de conclure que l’employeur potentiel d’Y._____________

aurait procédé à de telles investigations. Dès lors, le tribunal conclut que

c’est, sinon par pure convenance personnelle, à tout le moins par pure

opportunité que le choix de X._____________ s’est porté sur Y._____________ et

non sur les personnes disponibles sur le marché suisse ou européen du travail.

La rigueur dont il convient de faire preuve dans

l’interprétation du principe de la priorité des demandeurs d’emplois indigènes

ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet donc pas de

s’écarter de la décision négative de l’OCMP.

8.

Indépendamment de ce qui précède, la demande doit

également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE.

Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux

travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE, conformément à l'accord

sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres

de l’AELE, conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la

décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi

peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel

qualifié et que des motifs particuliers le justifient (art. 8 al. 3 let. a

OLE).

En l'espèce, comme rappelé ci-dessus, Y._____________,

citoyen kosovar, n’est pas ressortissant d’un des pays mentionnés à l’art. 8

al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d’envisager une éventuelle

délivrance de l’autorisation requise serait celle visée à l’art. 8 al. 3 let. a

OLE. Dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le

Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment

arrêts TA PE 1993.0443 du 11 mars 1994, PE 2000.0180 du 28 août 2000 et PE 2000.0466

du 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par personnel

qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l’UE ou de l’AELE. En l’occurrence, les recourants n’a jamais établi

d'une quelconque manière que l'intéressé disposerait d’une formation dans le

domaine de l’imprimerie, ni même d’une expérience professionnelle en la matière.

Aucune pièce n’a été produite dans ce sens, ni à l’appui de la demande ni à

l’appui du recours, et la seule appréciation de l’employeur potentiel selon

lequel Y._____________ serait un excellent élément ne permet pas de conclure

que l'intéressé disposerait d’une formation dans le domaine considéré. Au

surplus, le salaire offert de 20 fr. 60 brut/heure (cf. attestation produite

pour la période du 26 juin au 19 juillet 2004) est un indice supplémentaire

tendant à démontrer que l’on ne se trouve pas en présence d’un personne

hautement qualifiée au sens où l’entend la disposition susmentionnée. Enfin,

même à supposer qu’Y._____________ remplisse les exigences relatives à la

notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que

des motifs particuliers justifient une exception, comme l’exige l’art. 8 al. 3

litt. a OLE, dont les conditions sont cumulatives. Or, dans le cas présent, il

n’existe aucun autre motif particulier différent de ce que pourrait invoquer

tout étranger souhaitant travailler dans notre pays. Cela étant, c’est à

nouveau à juste titre que l’autorité intimée n’a pas fait usage de la

possibilité offerte par l’art. 8 al. 3 litt. a OLE.

9.

En définitive, la décision entreprise est pleinement justifiée,

la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni

celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son

pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise. Au

surplus, il n’y a en l’état pas lieu de suspendre la présente procédure jusqu’à

droit connu sur la demande de permis humanitaire présentée au SPOP le 11 juin

2005.

par Y._____________ dans la mesure où la présente décision ne préjuge en

rien les éventuels droits de l’intéressé dans le cadre de cette seconde procédure.

En conséquence, Le recours doit dès lors être rejeté

et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent

arrêt seront mis à la charge des recourants qui, pour les même raisons, n’ont

pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’OCMP du 28 juillet 2005 est maintenue.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge des recourants.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

do/Lausanne, le 13 septembre 2005

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint