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Décision

PE.2005.0434

TA - PE.2005.0434 - 2006-04-25 - X /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

25 avril 2006Français8 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

La société X.________ SA, succursale de 1********,

(ci-après : la société) a employé du 25 août 2003 au 30 avril 2005 A.________

, ressortissant camerounais, né le 2********, dont le permis de séjour pour

études était échu depuis le 31 octobre 2004. Cet employeur a été dénoncé par le

SPOP à l’OCMP.

B.

Le 20 juillet 2005, l’OCMP a informé la société qu’elle

encourrait, à raison de ce fait, une sanction sur la base de l’art. 55 de

l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE ; RS

823.21) et lui a en conséquence imparti un délai pour se déterminer sur les

faits qui lui étaient reprochés.

Dans une lettre du 22 juillet 2005, la

société a expliqué qu’au moment de l’embauche de A.________ , elle s’était fiée

aux assurances de celui-ci et avait omis de contrôler sa situation du fait

qu’il avait déjà travaillé pour une autre société suisse.

C.

Par décision du 29 juillet 2005, l’OCMP a refusé d’entrer

en matière, à compter de cette date, sur toute demande de main d’œuvre

étrangère émanant de la société pour une durée de trois mois au titre de

sanction administrative.

D.

Recourant auprès du Tribunal administratif, la société

sollicite l’indulgence de celui-ci, en souhaitant qu’une

« alternative » lui soit « proposée ».

L’effet suspensif a été accordé au recours.

Dans ses déterminations du 5 octobre 2005, la

recourante a conclu au rejet du recours. Le 25 octobre 2005, la société a

déposé des observations complémentaires. Le tribunal a statué ensuite par voie

de circulation du dossier.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne

possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un

employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la

faculté.

En l’espèce, l’infraction n’est pas contestée. Seule

l’adéquation de la mesure est discutée par la recourante.

2.

La décision attaquée est fondée sur l’art. 55 OLE, dont

les al. 1 et 2 ont la teneur suivante :

"1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises

ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de

l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de

la procédure pénale.

2.

L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre

en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des

sanctions".

L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de

la délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel

le Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des prescriptions

fédérales relatives à la police des étrangers et édicte les dispositions

nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé que les

sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui occupaient

des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes expressément

mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).

3.

Les directives et commentaires de l’Office fédéral des

migrations intitulés entrée, séjour et marché du travail, du 1er

février 2004, prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :

« (…)

Les problèmes économiques et sociaux que pose

l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent une intervention

énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l’infraction

commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la mesure

administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le

refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les

circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir

constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et

partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères,

l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences

qu’entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer

d’indications précises sur l’entreprise fautive et l’effectif de son personnel

et d’entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra

par exemple compte du fait qu’une mesure trop draconienne sera plus durement

ressentie par une petite entreprise dont la marge de manœuvre est réduite, que

par une grande. La composition du personnel doit également être prise en

considération.

D’autres éléments d’appréciation peuvent être

notamment :

- le nombre d’étrangers occupés illégalement et la

durée de leur occupation,

- les conditions de travail et de rémunération,

- le paiement des prestations sociales,

- l’attitude de l’employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de

l’infraction et les circonstances. En règle générale, l’entreprise recevra

d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu’elle encourt,

surtout s’il s’agit d’une première infraction ou d’une infraction mineure. La

sanction - blocage des autorisations - ne peut s’appliquer qu’à certaines

catégories d’étrangers ou à certains secteurs de l’entreprise, ou encore valoir

pour un temps plus ou moins long selon les trois cas (trois, six, douze mois).

Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations

d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

(…)

4.

La recourante plaide la négligence de l’un de ses

collaborateurs du fait que A.________ lui avait été recommandé par une agence

de placement temporaire (v. lettre de Manpower SA du 25 juillet 2003

accompagnée du certificat de travail de Y.________ SA du 27 novembre 2002).

Elle explique que lors de son entretien d’embauche, cet étranger lui a assuré

être au bénéfice d’un permis. La recourante se prévaut du fait qu’elle a

rattrapé auprès du fisc le paiement des arriérés d’impôt à la source. Elle

considère que la sanction de l’OCMP est excessive en l’absence de faute

intentionnelle de sa part. Elle rappelle que chaque année, elle sollicite une

quarantaine de permis et qu’il s’agit d’un manquement unique. Elle invoque

enfin le fait que la sanction aura des conséquences économiques gravissimes sur

la marche des affaires de la succursale de 1********, et pourrait même entraîner

des licenciements.

5.

Quand bien même A.________ était encore au bénéfice d’un

statut légal au moment de son engagement, la société n’était pas autorisée à l’employer

sans autre formalité. En effet, elle devait déposer une demande de main d’œuvre

étrangère et attendre la décision des autorités. La faute du collaborateur de

la société est imputable à celle-ci. Le manquement paraît d’autant plus

incompréhensible que la société est coutumière de ce genre de démarches, selon

ses explications. Elle devait être d’autant plus vigilante qu’il s’agissait

d’un ressortissant extracommunautaire. Dans le cadre de l’appréciation de

l’adéquation de la sanction, il faut tenir compte à la décharge de la recourante

qu’elle n’a jamais fait l’objet d’un avertissement préalable par une sommation.

La faute de la recourante n’est pas aussi grave que celle commise par

l’employeur qui passe outre une décision de refus de l’autorité, hypothèse dans

laquelle le tribunal de céans a confirmé une sanction d’une durée de trois mois

en l’absence d’avertissement préalable (TA, arrêt PE.2005.0138 du 13 février

2006). En l’espèce, il apparaît qu’en l’absence de faute intentionnelle, la

décision attaquée est excessivement sévère. Procédant d’un abus du pouvoir

d’appréciation de l’OCMP, la sanction incriminée, qui viole le principe de la

proportionnalité, doit être réformée en ce sens qu’une sommation doit être

adressée à la recourante en lieu et place de la mesure attaquée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du

recours aux frais de l’Etat.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision rendue le 29 juillet 2005 par l’OCMP est

annulée et le dossier est renvoyé à l’autorité pour nouvelle décision dans le

sens des considérants.

III.

L’émolument judiciaire est laissé à la charge de l’Etat,

le dépôt de garantie versé étant restitué à la recourante.

dl/Lausanne, le 25 avril 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.