PE.2005.0456

TA - PE.2005.0456 - 2006-06-13 - X. c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre

13 juin 2006Français20 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.X.________, né le 2.********, ressortissant roumain, a

obtenu une bourse de la Commission fédérale des bourses pour étudiants

étrangers, pour suivre des cours de langue à 3.********, puis des études

postgrades à l'Institut de génie de l'environnement de 4.******** de 1.********.

Entré en Suisse le 19 juillet 1997, une autorisation de séjour temporaire pour

études (permis B), régulièrement renouvelée par la suite, lui a été délivrée le

22 juillet 1997. Parallèlement à ses études, il a travaillé comme

assistant-doctorant, puis comme post-doctorant. Le 13 mai 1998, 4.******** lui

a décerné le certificat d'expert en radioprotection, le 26 mars 1999 le diplôme

d'études postgrades en Sciences de l'environnement et le 7 juin 2004 le grade

de docteur ès sciences techniques pour sa thèse " ******** ".

B.X.________, née Y.________ le 5.********,

ressortissante roumaine, a séjourné en Suisse avec un visa de touriste du 1er

septembre 1997 au 6 octobre 1997, dans le canton de 3.********. Le 30 avril

1998, elle a obtenu une bourse de la commission fédérale précitée pour suivre

des études postgrades à l'Institut d'aménagement des terres et des eaux de

4.********. Elle est entrée en Suisse le 3 septembre 1998, où une autorisation

de séjour de courte durée (permis L), puis dès le 21 mai 1999 une autorisation

de séjour temporaire pour études (permis B) lui ont été délivrées. Elle a

travaillé comme assistante- doctorante, puis comme post-doctorante. Le 16

décembre 1999, 4.******** lui a décerné le certificat de maîtrise de

spécialisation en hydrologie et le 7 juin 2004 le grade de docteur ès sciences

pour sa thèse intitulée " ******** ".

Pendant la durée de leurs études, B.X________ et A.X.________

se sont mariés à Lausanne le 6.********.

Le 3 mars 2004, A.X.________ qui était arrivé au terme de

ses études à 4.******** a sollicité une prolongation de son autorisation de

séjour, afin de pouvoir défendre sa thèse de doctorat en juin 2004, rester

auprès de son épouse assistante à 4.******** et chercher une nouvelle activité

lucrative. La caisse cantonale de chômage lui a ouvert un délai-cadre du 3 mars

2004 au 2 mars 2006 et elle lui a versé en avril 2004 un montant total brut de

******** (22 indemnités journalières). Le 4 juin 2004, 4.******** a informé B.X.________

que son contrat de travail venait à échéance le 30 novembre 2004 et qu'il ne

pourrait pas être prolongé. Le 11 juin 2004, A.X.________ a obtenu une

autorisation de séjour (permis B), valable jusqu'au 31 décembre 2004, pour un

séjour "limité aux fonctions de l'épouse". Le 15 septembre

2004, il a signé un contrat de travail de durée déterminée avec 7.******** pour

occuper la fonction de maître auxiliaire secondaire semi-généraliste à 8.********,

contrat qui était subordonné à l'obtention d'un permis de travail.

Le 28 février 2005, le Service de la population (SPOP) a

écrit ce qui suit à A.X.________ au sujet de sa demande de prise d'activité en

tant qu'enseignant :

"Après examen

de votre dossier, nous vous informons que le Service de l'emploi autorise

votre prise d'activité auprès de 7.********.

Nous

tenons cependant à souligner que votre autorisation de séjour a un caractère

strictement temporaire et qu'elle est subordonnée à

l'autorisation de séjour de votre épouse.

Cela

signifie que dès que votre épouse aura terminé ses fonctions de post-doctorante

dans notre pays, vous ne pourrez en aucun cas vous prévaloir de votre

prise d'activité, afin d'obtenir une autorisation de séjour. En cas de

poursuite de dit emploi après la fin de l'activité de votre épouse, votre

dossier serait alors soumis aux mesures de limitation en vigueur.

(...)"

8.********, site de 9.********, a attesté le 5 avril

2005 qu'il avait l'intention de reconduire le contrat de travail limité à un an

de A.X.________, enseignant de physique et de mathématiques. Il a également

émis le voeu d'augmenter son taux d'activité, étant donné le haut niveau de

travail fourni.

B.X.________, qui a pu travailler auprès de 4.********

jusqu'au 31 mai 2005, s'est annoncée le 23 mai 2005 comme demandeuse d'emploi à

l'Office régional de placement de 1.******** pour un engagement dès le 1er

juin 2005.

Par lettre du 12 juillet 2005, le Service de l'emploi a

expliqué à Z.________, directeur de 8.********, que A.X.________ ne remplissait

aucun des critères qui permettraient au canton de déroger aux principes

restrictifs de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers

(LSEE), partant de se voir octroyer un permis B prélevé sur le contingent

annuel de base du canton.

Par décision du 19 juillet 2005, notifiée aux intéressés le

11 août 2005, le SPOP a refusé de renouveler les autorisations de séjour de A.X.________

et B.X.________. Il a retenu que le but de leur séjour était atteint puisqu'ils

avaient terminé leurs études, que A.X.________ était inscrit au chômage et B.X.________

à l'ORP comme demandeuse d'emploi. Il s'est notamment appuyé sur la lettre du

Service de l'emploi précitée (v. lettre E ci-dessus). Un délai d'un mois dès la

notification de la décision leur a été imparti pour quitter le territoire.

Le 31 août 2005, A.X.________ et B.X.________ ont

interjeté un recours auprès du Tribunal administratif concluant avec suite de

frais et dépens à l'annulation de la décision du SPOP du 19 juillet 2005 et à

l'octroi d'une autorisation de séjour leur donnant le droit d'exercer une

activité économique. Ils ont requis l'effet suspensif. Ils ont notamment

allégué que A.X.________ avait été engagé par 8.********, quand bien même la

priorité devait être donnée aux travailleurs indigènes. Selon eux, cela

signifiait que 8.********, comme le prévoit l'art. 7 OLE, avait démontré qu'il

n'avait trouvé aucun travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste

aux conditions de travail et de rémunération usuelles, qu'il avait fait tous

les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il

avait signalé la vacance du poste en question à l'office compétent, que

celui-ci n'avait pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable, et que

pour le poste en question il ne pouvait pas former ou faire former dans un

délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Les

recourants ont en outre soutenu que A.X.________ répondait aux critères définis

à l'Annexe 4/8a, en relation avec le chiffre 491 des Directives de l'ODM, qui

permettent l'admission d'enseignants en provenance de pays n'appartenant pas à

l'espace de l'UE/AELE dans des cas très particuliers, et qu'il remplissait par

conséquent les conditions d'octroi d'une autorisation de travail. A titre

subsidiaire, au cas où les mesures de limitation empêcheraient la délivrance

d'une telle autorisation, les recourants ont invoqué l'application de l'art. 13

lettre f OLE. Ils ont produit diverses pièces, qui attestent notamment de leur

cursus universitaire et de leurs travaux de recherche.

Par décision du 7 septembre 2005, le juge

instructeur du Tribunal administratif a autorisé les recourants à poursuivre

leur séjour et leur activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure

de recours cantonale soit terminée.

Le 20 septembre 2005, le SPOP, ayant constaté que le

recourant A.X.________ sollicitait en premier lieu l'octroi d'une autorisation

de travail, a demandé au tribunal d'inviter le prénommé à déposer une demande

formelle auprès du Service de l'emploi et de suspendre la procédure jusqu'à

droit connu sur cette démarche. Par lettre du 22 septembre 2005, le juge

instructeur a invité les recourants à donner suite à la réquisition du SPOP et

l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP) à lui communiquer

copie de la décision à intervenir, la procédure étant suspendue dans

l'intervalle.

Le 14 novembre 2005, les recourants ont répondu au

juge instructeur que 8.******** avait déjà déposé une demande formelle le 4

juillet 2005, dont copie aurait été jointe au recours. Le 16 novembre 2005, le

juge instructeur, ayant constaté que la pièce précitée n'avait pas été produite

au dossier de la cause, a invité le recourant à présenter une demande formelle

à l'OCMP et à produire la décision y relative.

Le 1er février 2006, l'ORP a informé le

tribunal que A.X.________ s'était réinscrit à son office dès le 13 septembre

2005 et avait été mis au bénéfice des prestations de l'assurance-chômage.

Le 9 février 2006, le recourant a produit copie de

la demande de permis de séjour avec activité lucrative présentée le 6 juin 2005

par la Direction générale de l'enseignement postobligatoire portant sur son engagement

comme maître spécialiste, du 1er août 2004 [sic] au 31 juillet 2006.

Le 16 février 2006, le tribunal a constaté que l'OCMP

n'avait pas rendu de décision formelle sur la demande de main-d'oeuvre

étrangère du recourant du 6 juin 2005, que l'employeur avait selon toute

vraisemblance renoncé à son engagement, quand bien même l'intéressé avait été

autorisé à travailler depuis le 7 septembre 2005 dans le cadre de la présente

procédure. Il s'est demandé si la demande de main-d'oeuvre étrangère avait

encore un objet et s'il fallait examiner l'absence de décision de l'OCMP.

Par lettre du 20 février 2006, le SPOP a notamment

relevé le fait que les recourants n'avaient pas contesté être arrivés au terme

de leurs études postdoctorales respectives, la décision du 19 juin 2005 étant

ainsi justifiée. Il a rappelé que les recourants résidaient dans le pays depuis

respectivement plus de huit et plus de sept ans. Au vu de cette longue durée,

il a considéré que leur sortie de Suisse n'était plus assurée, cela d'autant

plus qu'ils sollicitaient des autorisations de séjour fondées sur l'art. 13 lettre

f OLE. Il a cependant relevé que ce dernier point n'ayant pas fait l'objet

d'une requête formelle - ni d'une décision - il ne pouvait pas être examiné par

le tribunal dans le cadre de la présente cause.

Le 28 février 2006, le Service de l'emploi a

expliqué que l'employeur de A.X.________ avait renoncé à la demande de

main-d'oeuvre étrangère, ayant pris conscience des implications du point de vue

du droit migratoire et du contingentement. Il a précisé que le recourant avait

présenté une nouvelle demande (projet pour une société oeuvrant au développement

de nouvelles technologies en sciences de l'environnement).

Suite à la retraite professionnelle du juge

Jean-Claude de Haller, le juge soussigné a repris l'instruction du recours.

Le 6 mars 2006, le recourant A.X.________ a écrit au

tribunal qu'il maintenait son recours. Malgré l'effet suspensif, il n'avait

pas pu occuper l'emploi d'enseignant prévu, car l'administration cantonale craignait

d'engager un enseignant qui pouvait être invité à quitter le territoire en

cours d'année scolaire. Par courriel du 6 mars 2006, 8.******** a confirmé

qu'il n'hésiterait pas à engager A.X.________, dont le savoir-faire technique

et la fibre pédagogique étaient avérés, si un poste était libre et si

l'intéressé obtenait une autorisation.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le

Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions administratives cantonales ou communales

lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en

connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés

contre les décisions du SPOP et de l'OCMP.

2.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit

expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal

administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36

litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition

étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce

grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

3.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en

violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction

de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité

(cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 consid. 3b in fine; ATF 108 Ib 205

consid. 4a).

Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le

droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. En l'espèce, la recourante ne

dispose d'aucun droit à la délivrance d'une autorisation de séjour à quelque titre

que ce soit. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre

des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de

l'autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir

compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en règle générale d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail.

4.

En l'espèce, les recourants ont obtenu des autorisation de

séjour pour études, afin de leur permettre de suivre des cours postgrades à 4.********.

a) L'art. 32 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) prévoit que des autorisations

de séjour peuvent être accordées à des étudiants étrangers lorsque :

" -

a) le requérant vient seul en suisse;

b) il veut fréquenter une université ou un autre institut d'enseignement

supérieur;

- c)

le programme des études est fixé;

d) la direction de l'établissement atteste par écrit que le requérant est

apte à fréquenter l'école et qu'il dispose de connaissances

linguistiques suffisantes pour suivre l'enseignement;

e) le requérant prouve qu'il dispose des moyens financiers nécessaires et

f) la sortie de Suisse à la fin du séjour d'études paraît assurée."

Ces conditions sont cumulatives; en vertu de l'art.

4.

LSEE, le fait d'en réunir la totalité ne justifie pas encore le droit à

l'octroi d'une autorisation (ATF 106 Ib 127).

Par ailleurs, selon les Directives et commentaires

de l'Office fédéral des migrations (anciennement l'IMES) sur l'entrée, le

séjour et le marché du travail, spécialement le chiffre 513 (état au 1er

février 2004), il importe de contrôler et d'exiger que les élèves et les

étudiants étrangers subissent leurs examens intermédiaires et finals dans un

délai raisonnable. S'ils ne satisfont pas à cette exigence, le but de leur

séjour sera considéré comme atteint et l'autorisation ne sera pas prolongée.

b) Il n'est pas contesté en l'espèce que les

recourants ont terminé leurs études postgrades, dans des conditions au surplus

tout à fait honorables, avec l'obtention d'un doctorat. On doit dès lors

admettre que le but du séjour est atteint et que rien ne permet de prolonger l'autorisation

de séjour pour études qui leur a été accordée. La décision rendue par

l'autorité intimée doit ainsi être confirmée en tant qu'elle porte sur le refus

de renouveler l'autorisation de séjour pour études.

c) Il est vrai que la démarche des recourants tend à

l'obtention d'une autorisation de séjour avec activité lucrative. Etant

originaires de Roumanie, partant d'un pays tiers, ils n'ont aucun droit à une

autorisation de séjour. Leur recours doit par conséquent être examiné à la

lumière des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).

aa) L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de

l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des

travailleurs indigènes étant prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, lorsque

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE

et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de

ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun

travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut

être recruté pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 litt. a OLE prévoit une

exception lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et si des motifs particuliers

justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose

que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts

possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de

l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de

l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail.

bb) Les recourants ne font pas état d'une demande

d'emploi présentée en bonne et due forme par un employeur. Il est vrai que le

recourant a occupé pendant une année un poste d'enseignant, mais il convient de

rappeler qu'il avait été autorisé à poursuivre son séjour en Suisse uniquement

au titre du regroupement familial, pour rester auprès de son épouse qui n'avait

pas encore terminé ses études. Dans ce cadre, à titre temporaire et exceptionnel,

il a pu prendre un emploi non soumis aux mesures de limitation prévues dans la

loi. Ces conditions ne sont plus remplies, les époux ayant tous deux terminé

leurs études. Au surplus, même si 8.******** avait présenté une nouvelle

demande pour employer le recourant comme enseignant, celle-ci aurait dû être

rejetée, car il ne s'agit pas d'un emploi en qualité de dirigeant ou de

spécialiste qualifié ou hautement qualifié (art. 7 al. 5 OLE) ou d'une activité

de durée limitée pour des personnes hautement qualifiées (art. 8 al. 2 OLE) qui

permettent de déroger à la priorité donnée respectivement aux travailleurs

indigènes et aux ressortissants des Etats membres de l'Union européenne (UE) et

de l'Association européenne de libre-échange (AELE). Enfin, le recourant se

prévaut à tort du ch. 491 des directives de l'ODM et de l'annexe 4/8, car il

n'entre dans aucune des catégories professionnelles qui y sont définies.

5.

a) A titre subsidiaire, les recourants invoquent l'art. 13

lettre f OLE qui prévoit que ne sont pas comptés dans les nombres maximums les

étrangers exerçant une activité lucrative qui obtiennent une autorisation de

séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations

de politique générale (permis dits humanitaires). L'application de cette

disposition légale suppose deux décisions, celle de l'autorité fédérale sur

l'exception aux mesures de limitation (Office fédéral des migrations ou ODM) et

celle de l'autorité cantonale qui délivre l'autorisation de séjour. En

l'espèce, le SPOP - autorité cantonale - n'a pas examiné cette question,

n'ayant pas été saisi d'une demande de permis humanitaire, hypothèse évoquée

uniquement au stade du recours devant le tribunal. Dans sa jurisprudence, le

Tribunal administratif a rappelé qu'en procédure contentieuse administrative,

la décision de l'instance inférieure est le seul objet de la contestation et

que l'autorité de recours ne peut statuer que sur des points examinés par cette

instance (PE.2004.0411 du 28 décembre 2005 consid. 4 et PE.2002.0309 du 30

juillet 2002 consid. 2 et les arrêts cités). Cette question pourrait dès lors

rester indécise.

b) Toutefois, par surabondance de droit, comme l'a

d'ailleurs fait le Tribunal administratif dans l'un des arrêts cités (PE.2002.0309

consid. 3), les chances de succès d'une démarche tendant à l'obtention d'un

permis humanitaire peuvent néanmoins être examinées par le tribunal de céans.

En l'espèce, les conditions d'application de l'art.

13.

lettre f OLE n'apparaissaient d'emblée pas réunies, au vu de la

jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral dans ce domaine. En effet, le

simple fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une longue période,

qu'il s'y soit bien intégré professionnellement et socialement et que son

comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à

constituer un cas d'extrême gravité; encore faut-il que sa relation avec la

Suisse soit si étroite que l'on ne puisse exiger de lui qu'il retourne vivre

dans son pays d'origine (ATF 128 II 200 consid. 4 et les arrêts cités). Les

recourants qui sont tous deux ressortissants de Roumanie ont certes vécu sept

et huit ans en Suisse, durée qui n'est pas excessivement longue. Rien ne permet

pourtant de dire que leur relation avec la Suisse est étroite au point qu'on ne

saurait exiger d'eux qu'ils aillent vivre dans un autre pays, en particulier

leur pays d'origine.

6.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il

convient de mettre à la charge des recourants, qui n'ont pas droit à des

dépens, un émolument destiné à couvrir les frais de justice. Suite à une séance de coordination de la Chambre de police

des étrangers (art. 21 al. 1 ROTA), il a été décidé qu'en cas de rejet de

recours et de confirmation de la décision attaquée, un nouveau délai de départ

serait désormais, et sauf exception, fixé par l'autorité intimée et non plus

par le Tribunal administratif. En sa qualité d'autorité d'exécution des arrêts

du tribunal, le SPOP est en effet mieux à même d'apprécier toutes les

circonstances du cas d'espèce, tant dans la fixation du délai de départ que

dans le contrôle du respect de ce dernier.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 19 juillet 2005 par le Service de la

population est confirmée.

III.

L'émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs,

somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge des

recourants.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 juin 2006

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’une copie à l’ODM et à l’ORP de 1.********.

TA - PE.2005.0456 - 2006-06-13 - X. c/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

4.

4.

5.

13.

6.

Dispositif