PE.2005.0582

TA - PE.2005.0582 - 2006-04-21 - X._____________/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

21 avril 2006Français11 min

Refus d'une demande d'autorisation de séjour de courte durée pour prise d'emploi, déposée en faveur d'un ressortissant algérien, pour exercer l'activité d'employé polyvalent (entretien, plâtrerie, peinture, cuisine) dans un hôtel restaurant. Recours rejeté. L'intéressé n'est ni un travailleur indigène, ni un ressortissant UE/AELE, pas plus qu'il n'est un employé qualifié au vu de la rubrique cochée sur le formulaire 1350, la description du poste et le salaire proposé. De surcroît, l'employeur n'a pas démontré avoir fait recours aux moyens prévus par l'art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement de son personnel.

Faits

Vu les faits suivants

Le 15 août 2005, X.________, par A.________, a déposé une

demande de main d’œuvre étrangère en vue d’employer dès le 1er novembre 2005 B.________,

ressortissant marocain né le 2********, en qualité d’employé polyvalent

(employé d’entretien [divers, plâtrerie, peinture, petite rénovation] et d’aide

de cuisine) pour un salaire brut de 3'465 fr./mois (3'150 + 315 de vacances). A

cette occasion, une autorisation de séjour de courte durée a été sollicitée.

Sur le formulaire, l’employeur a coché la rubrique

« employé non qualifié ». Il a établi avoir fait paraître à six

reprises, soit les 18 et 25 juin, 9 et 15 juillet, 20 et 27 août 2005, une

annonce dans la « Feuille d’Avis et Journal de Vallorbe et

environs ». Il a aussi produit une offre de tarif d’Adecco.

Selon le curriculum vitae au dossier, B.________ a

exercé une activité de boulanger-pâtissier dans l’entreprise familiale, ensuite

de vendeur de légumes, puis de peintre en bâtiment, à nouveau de

boulanger-pâtissier dans l’entreprise familiale, et enfin a effectué des

travaux de rénovation et d’entretien de bâtiments.

Par décision du 24 octobre 2005, l’OCMP a refusé

d’autoriser cette prise d’emploi au motif que B.________ n’était pas ressortissant

d’un pays membre de l’Union européenne ou de l’Association européenne de

Libre-Echange.

Par acte du 10 novembre 2005, A.________ a saisi le

Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus de l’OCMP, au terme

duquel il conclut à l’octroi de l’autorisation sollicitée. Le recourant s’est

acquitté d’une avance de frais de 500 francs.

Dans ses déterminations du 15 décembre 2005,

l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Suite à l’avis du juge

instructeur du 21 décembre 2005, le recourant a déposé des observations complémentaires

au terme desquelles il a maintenu les conclusions de son recours. Le 1er

février 2006, l’OCMP s’est référé à ses déterminations précédentes. Ensuite, le

tribunal a statué sans organiser de débats.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal

administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre

les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de

l'Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement rendues en matière de

police des étrangers.

2.

Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20

jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le

recours, a été déposé en temps utile par l’employeur, auquel la qualité pour

recourir est reconnue en vertu de l’art. 53 al. 4 OLE. Son pourvoi remplit par

ailleurs les conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a

lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit

expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal

administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36

let. a et c LJPA). La Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des

étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition

étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce

grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres

arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4).

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,

c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider

sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou

d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le

cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de

l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et

économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du

marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE

du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,

c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le

cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce

qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire

engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La délivrance des autorisations de travail à des étrangers

désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de

contingentement prévu aux art. 12 ss de l’ordonnance limitant le nombre

des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). Ce système est notamment censé

contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et

celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché

du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a

et c OLE). Les nombres maximums des autorisations pour des séjours de courte

durée sont fixés dans l’appendice 2 de l’OLE.

6.

Selon l’art. 8 al. 1 et 3 OLE, une autorisation initiale

peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE

conformément à l’Accord sur la libre-circulation des personnes et aux

ressortissants des Etats membres de l’AELE conformément à la Convention

instituant l’AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l’octroi des

autorisations, les offices de l’emploi peuvent cependant admettre des exception

lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers le

justifient (art. 8 al. 3 lit. a OLE).

En l’occurrence, B.________ n’est pas ressortissant

d’un des pays mentionnés à l’art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule

possibilité d’envisager la délivrance éventuelle de l’autorisation requise doit

être examinée sous l’angle de l’exception visée par l’art. 8 al. 3 lit. a OLE. Les

parties sont divisées sur le point de savoir si les conditions prévues par

cette dernière disposition sont réalisées. Le recourant fait valoir que

l’engagement de B.________ est indispensable à son commerce et considère que

celui-ci dispose de qualifications très particulières et pointues pour son

entreprise. Il souligne que cet étranger a une formation polyvalente. Il se

prévaut enfin du fait qu’après avoir vainement cherché à recruter un candidat,

Adecco lui avait assuré que B.________ pourrait obtenir un permis de travail

dont il remplissait les conditions.

7.

Dans sa jurisprudence relative à l’application de l’art. 8

al. 3 lit. a OLE, le Tribunal administratif s’est toujours montré relativement

restrictif (cf. notamment arrêts TA PE.1993.0443 du 11 mars 1994, PE.1994.0412

du 23 septembre 1994, PE.2000.0180 du 28 août 2000, PE.2000.466 du 21 novembre

2000.

et PE.2004.0034 du 21 juin 2004). Il a ainsi précisé qu’il fallait

entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de

connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de

les recruter au sein de l’UE ou de l’AELE.

Dans le cas présent, il faut constater que le

recourant cherche à engager une personne non qualifiée, selon ce qu’il a

indiqué lui-même sur la demande de main d’œuvre étrangère. Il résulte aussi du

dossier que si l’employeur recherche un employé polyvalent, c’est dans le but

de l’employer comme homme à tout faire. Aussi précieuse que soit cette fonction

pour l’entreprise du recourant, elle ne peut être considérée comme nécessitant

l’emploi de personnel qualifié. Les conditions prévues par l’art. 8 al. 3 lit.

a OLE ne sont manifestement pas remplies en l’espèce. Le montant de la

rémunération convenue démontre au surplus que l’étranger pressenti n’est pas

qualifié (dans ce sens, TA, arrêt PE.2003.0468 du 9 juin 2004 concernant un

employé polyvalent de production rémunéré 3'800 fr. brut/mois, salaire versé 13

fois l’an).

6.

Par surabondance de droit, l'art. 7 OLE

prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, la priorité

doit être donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers

se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe

de la priorité des travailleurs indigènes est certes aménagée par l'art. 7 al.

1.

in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène

capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de

rémunération usuelles de la branche et du lieu. L'admission de ressortissants d’Etats

tiers n'est cependant admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur

indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté

pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose

que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts

possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE,

qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi

compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai

raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou

faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

du travail.

Dans sa jurisprudence constante, le

Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à

l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner

la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les

recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le

choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs

d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA

PE.1996.0431 du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1999.0004 du

1er juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364 du 6 novembre 2001

et PE.2002.0330 du 10 septembre 2002).

Dans le cas présent, le recourant a fait paraître à

six reprises une annonce dans la presse exclusivement locale, ce qui est

clairement insuffisant. En effet, l’employeur ne démontre pas avoir étendu ses

recherches en faisant paraître des annonces dans d’autres journaux, s’adressant

à de nombreux lecteurs et couvrant tout le bassin de la Suisse romande à tout

le moins, ni pris contact avec l’ORP. Il n’a pas non plus cherché à engager un

travailleur en France voisine, alors qu’il se trouve dans la zone frontalière. Il

n’a donc pas satisfait aux exigences de l’art. 7 OLE, en raison du fait qu’il

connaissait déjà B.________, dont il souhaitait vraisemblablement l’engagement

avant toute autre personne présentant le même profil. Quoi qu’il en soit, le

refus de l’OCMP, qui échappe à toute critique, doit être confirmé.

8.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais de son auteur (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 24 octobre 2005 par l’OCMP est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge

du recourant, cette somme étant compensée avec son dépôt de garantie.

Lausanne, le 21 avril 2006

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint et à l’ODM.