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Décision

PE.2005.0591

TA - PE.2005.0591 - 2007-04-12 - c/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

12 avril 2007Français18 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.___________________, ressortissant marocain, titulaire

d’une autorisation de séjour pour études, né le 28 mars 1972, est entré en

Suisse le 1er octobre 1998 ; il a entrepris des études auprès

de l’Ecole cantonale d’art de Lausanne dans le domaine du design industriel,

qu’il a achevées en 2001 avec succès. La même année, l’intéressé a complété sa

formation auprès de l’Université de Lausanne en étudiant l’histoire de

l’art ; ces études universitaires se sont achevées en 2004.

B.

Le 17 octobre 2004, X.___________________ a déposé une

demande de permis de séjour avec activité lucrative indépendante pour exercer

sa profession de designer. L’Office cantonal de la main-d’œuvre et du placement

(ci-après : OCMP) a refusé cette demande le 11 novembre 2004 pour le motif

que seuls les étrangers titulaires d’une autorisation d’établissement ou les

conjoints de ressortissants suisses étaient généralement autorisés à exercer

une activité indépendante. L’intéressé n’a pas recouru contre cette décision,

qui est par conséquent entrée en force.

C.

Le Service de la population (ci-après : SPOP) a

refusé de prolonger l’autorisation de séjour pour études d’X.___________________

le 24 décembre 2004 ; le but de son séjour en Suisse était atteint,

puisqu’il avait terminé ses études et que l’OCMP avait refusé de lui permettre

d’exercer une activité indépendante dans ce pays. L'intéressé a déposé un

recours au Tribunal administratif contre cette décision le 11 février 2005. Il

a requis que sa demande de permis de travail soit réexaminée et a expliqué que "deux investisseurs se sont engagés par écrit à

fonder une Sàrl, au sein de laquelle j'aurai un emploi fixe à 100%, afin de

développer une activité dans le domaine du design [...]". Par

courrier du 17 mars 2005, le SPOP a constaté que le recours consistait à

demander le réexamen de la décision de l'OCMP du 11 novembre 2004 et le

recourant a été invité à produire divers documents qui seraient transmis à

l'OCMP pour nouvel examen. Ce recours, devenu sans objet, a été retiré par le

recourant et le tribunal a rayé la cause du rôle par décision du 6 novembre

2006.

D.

La société 1.************* Sàrl, à Lausanne, a été inscrite

le 12 avril 2005; elle a pour but le design d'intérieur de styles marocain et

oriental; création de tout produit design de mêmes styles, notamment lancement

de vêtements sportwear. Son capital de 20'000 francs est détenu, à raison de 10'000

francs par Y._________________, de 9'000 francs par Z._________________ et de

1'000 francs par X._________________. Le 29 septembre 2005, l'inscription au registre

foncier a été modifiée en ce sens que Y._________________ a été désigné associé

gérant avec signature individuelle en lieu et place d'X._________________. Le

25 mai 2005, la société 1.************* Sàrl a conclu un contrat de travail

avec X.___________________, ce dernier étant engagé en qualité de designer. Une

demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée le même jour

en faveur de l'employé. Un "Business Plan" ainsi que divers documents

concernant les qualifications d'X.___________________ ont été produits à

l'appui de cette requête.

E.

Par décision du 17 octobre 2005, l'OCMP a refusé la

demande de main-d'oeuvre déposée au nom d'X.___________________. Il a relevé

que les qualifications de l'intéressé ne permettaient pas de considérer qu'il

s'agissait d'un cas d'exception au principe de la priorité du marché indigène

du travail au sens de l'art. 8 OLE, que l'activité envisagée ne présentait pas

d'intérêt économique important pour le canton au regard du projet de

développement présenté dans la demande et que l'exiguïté du contingent de

permis de séjour ne permettait pas d'entrer en matière sur le cas d'espèce.

F.

Le 7 novembre 2005, X.___________________, représenté par

Claude Paschoud, conseiller juridique, à Lausanne, a recouru contre cette

dernière décision auprès du Tribunal administratif. Il conclut à l'admission du

recours, à l'annulation des décisions du Service de l'emploi du 11 novembre

2004 et du 17 octobre 2005, à ce que le Service de l'emploi accorde à

l'entreprise 1.************** Sàrl l'autorisation d'employer le recourant par

l'octroi d'une unité du contingent des autorisations annuelles et à ce qu'un permis

de séjour lui soit délivré. Le recourant estime qu'au vu de sa formation, il

doit être considéré comme une personne qualifiée, que le projet d'activité

envisagée, destiné à une clientèle de jeunes maghrébins, suppose de préférence

un créateur issu de cette culture et que cette entreprise permet d'espérer un

développement économique optimiste, justifiant qu'une autorisation lui soit

accordée.

Le 10 janvier 2005, l'OCMP a proposé, au vu de la

particularité du cas d'espèce, de demander une prise de position de l'Office

fédéral des migrations (ci-après : ODM). L'instruction de la cause a dès lors

été suspendue dans ce but.

Dans sa prise de position du 16 février 2006, l'ODM a

constaté que la décision attaquée apparaissait conforme aux dispositions

applicables. On peut relever notamment le passage suivant :

"Or, même s'il ne nous

appartient pas de nous prononcer sur l'usage de la part de l'autorité cantonale

de son pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation des intérêts économiques

cantonaux, nous ne pouvons que constater que l'apport économique du projet que

le recourant souhaiterait réaliser par le biais de l'engagement de l'intéressé

est incertain et relativement modeste par rapport aux autres projets et

réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec le contingent à sa

disposition.

De plus, même si nous ne

souhaitons pas mettre en doute les qualifications de l'intéressé, force est de

constater que ces qualifications ont été acquises en grande partie auprès d'une

HES suisse et qu'il ne serait raisonnablement admissible de croire qu'il soit

impossible ou, du moins, très difficile de trouver en Suisse ou au sein des

Etats membres de l'UE-15 et de l'AELE des personnes d'origine ou de culture

maghrébine aptes à occuper le poste en question [....]."

L'OCMP a ainsi déclaré maintenir sa décision. Par

courrier du 27 mars 2006, le recourant a constaté que le refus du Service de

l'emploi devait être annulé et l'unité du contingent accordée. Le SPOP a

déclaré ne pas avoir d'observations à formuler. Le 27 novembre 2006, le

recourant a maintenu ses conclusions. Par courrier du 20 décembre 2006, le

Service de l'emploi a déclaré maintenir sa décision. Le recourant s'est encore

déterminé le 15 janvier 2007.

G.

Le dossier a été repris par un nouveau magistrat

instructeur le 4 octobre 2006 et le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le

Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque

aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.

Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les

décisions du SPOP et de l'OCMP.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites

par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu

d’entrer en matière sur le fond.

2.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le

séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de

l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un

contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est

contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un

excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf.

parmi d'autres, arrêt TA PE.1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242,

consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307, consid. 2).

3.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,

dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur

l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux

et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation

du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la

LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,

consid. 2; 126 II 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a), ce qui n'est

manifestement pas le cas en l'occurrence. De même

l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit

délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment

ATF 114 Ia 307, consid. 2a).

4.

a) La délivrance des autorisations de travail à des

étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un

système de contingentement prévu aux art. 12 ss de l'Ordonnance du Conseil

fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après :

OLE). Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre

l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère

résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un

équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).

b) Pour les séjours d'une durée supérieure à un an,

les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les

limites des nombres maximums mentionnés dans l'Appendice I à l'OLE al. 1 let.

a. A titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s'élève, pour la

période comprise entre le 1er novembre 2006 et le 31 octobre

2007, à 158 unités (cf. Appendice I susmentionnée, modifiée le 18 octobre 2006,

RO 2006 4225). Une telle limitation impose nécessairement à

l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités

tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de

périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE.2000.0298 et PE.2000.0314 du 25

septembre 2002; PE.2000.0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000.0396 du 30 octobre

2002).

c) L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de

l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs

indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu. Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE

et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de

ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun

travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut

être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al.

4.

OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait

tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène

et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à

l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat

dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas

former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur

le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal

administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (cf., parmi d'autres, TA PE.2005.0300 du 30 décembre

2005, et les arrêts cités).

5.

En l'espèce, il n'est pas litigieux que le recourant,

ressortissant marocain, n'est pas originaire d'un pays membre de l'UE/AELE. A

l'appui de sa requête de main d'oeuvre étrangère, la société 1.**************

Sàrl, représentée par X.___________________ lui-même, demande à pouvoir engager

ce dernier comme designer pour une rétribution de 3'800 francs par mois avec

une participation sur le chiffre d'affaires et bénéficier d'une exception au principe

de la priorité de l'art. 8 al. 1 OLE; il explique toutefois avoir envoyé des

offres d'emploi à diverses entreprises de placement et n'avoir reçu que deux

candidatures dont une pourrait convenir à la société dans une phase ultérieure

de son développement. La société 1.************** Sàrl ayant été créée en vue

de bénéficier de l'expérience du recourant, il est ainsi sans conteste que

c'est par pure convenance personnel que le choix de la société s'est porté sur

le recourant et qu'aucune réelle investigation n'a été entreprise sur le marché

suisse et européen. La rigueur dont il convient de faire preuve dans

l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes

ou ressortissants des Etats membres de l'UE/AELE ne permet donc pas d'accorder

une autorisation de séjour au recourant au sens de l'art. 7 OLE.

6.

Ainsi, en l'espèce, la seule possibilité d’envisager une

éventuelle délivrance de l’autorisation requise serait celle visée à l’art. 8

al. 3 let. a OLE. Selon cette disposition, lors de la décision préalable à

l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent cependant admettre

des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que - de surcroît - des

motifs particuliers le justifient. Dans sa jurisprudence relative à

l’application de cette disposition, le Tribunal administratif s’est toujours

montré relativement strict (cf. notamment arrêts TA PE.2006.0202 du 31 août

2006.

et PE 2000.0466 du 21 novembre 2000). Il faut ainsi entendre par personnel

qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l'UE ou de l'AELE. Des motifs particuliers peuvent être des motifs

économiques ayant des conséquences durables pour le marché du travail suisse.

En l'occurrence, le recourant, bien que titulaire d'un diplôme de designer d'intérieur

de l'Ecole des Beaux-Arts de Casablanca obtenu le 8 juin 1998 ainsi que d'un

diplôme de designer HES (design industriel et de produits) délivrée par la

Haute Ecole d'Arts appliqués du canton de Vaud le 5 octobre 2001, ne peut être

mis au bénéfice de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. En effet, la société 1.**************

Sàrl a pour but le design d'intérieur de styles marocain et oriental, la

création de tout produit design du même style et notamment le lancement de

vêtements sportwear. Or, le recourant, bien que formé dans ce domaine et

d'origine maghrébine, ne peut se prévaloir de connaissances à ce point spécifiques

qu'il ne serait pas possible de recruter des personnes de formation similaire

sur le marché suisse ou européen.

Il faut en outre relever que le recourant avait dans

un premier temps requis une autorisation de séjour afin d'exercer une activité

de designer indépendant. Cette autorisation lui ayant été refusée, l'intéressé

a expliqué que deux investisseurs s'étaient engagés à créer une société à

responsabilité limitée au sein de laquelle il aurait un emploi fixe afin de

développer une activité dans le domaine du design. La société 1.**************

Sàrl a ainsi été créée le 12 avril 2005. L'intéressé qui était dans un premier

temps inscrit en qualité qu'associé gérant avec signature individuelle de la

société et aujourd'hui simple associé avec un part de 1'000 francs.

Malgré les perspectives de développement exposée par

le "Business Plan" produit à l'appui de la requête d'autorisation de

séjour, il apparaît que l'entreprise nouvellement créée ne présente pas, comme

le relève l'autorité intimée, d'intérêt économique important pour le canton au

regard du projet présenté. Dans le cadre d'une demande de permis relative à la

création d'une société, l'autorité du marché du travail statue en opportunité. L'OCMP

invoque ainsi l'exiguïté du contingent cantonal des autorisations annuelles à

l'appui de sa décision de refus. En l'absence de critères de référence

permettant de déterminer de façon précise la manière dont l'intimée répartit

les autorisations annuelles du contingent, l'intervention du tribunal est

pratiquement limitée à l'interdiction de l'arbitraire, c'est-à-dire aux cas où

le refus d'autorisation serait véritablement insoutenable et choquant dans son

résultat, en fonction des circonstances (TA, PE.2000.466 du 21 novembre 2000).

Selon les directives de l'ODM, une demande peut être

admise s’il est prouvé qu’il en résultera des retombées durables positives pour

le marché suisse du travail. On considère que le marché suisse du travail tire

durablement profit de l’implantation d'une société lorsque la nouvelle

entreprise contribue à la diversification de l’économie régionale dans la

branche concernée, obtient ou crée des places de travail pour la main-d’oeuvre

locale, procède à des investissements substantiels ou génère de nouveaux

mandats pour l’économie helvétique (Annexe 4/8a des directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du

travail, état mai 2006, ci-après : directives ODM). Une importante latitude d'appréciation est laissée

à l'autorité cantonale du marché du travail pour statuer sur les exceptions de

l'art. 8 al. 3 OLE. Dans le doute, elle peut demander un avis formel de l'ODM qui

doit dans tous les cas approuver les décisions de l'autorité cantonal du marché

de l'emploi pour les décisions préalables relatives aux autorisations de séjour

à l'année (directives ODM, p. 72; art. 42 al. 5 OLE).

Dans sa prise de position du 16 février 2006, l'ODM

a constaté que l'apport économique du projet envisagé avec l'engagement du

recourant est incertain et relativement modeste par rapport aux autres projets

et réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec le contingent à

sa disposition. En outre, le recourant qui invoque des perspectives

réjouissantes de la société 1.************** Sàrl n'a pas été en mesure de les

établir comme cela ressort de son courrier du 15 janvier 2007. Force est dès

lors de constater, sans porter de jugement sur le succès de l'entreprise, que

celle-ci ne satisfait pas à un intérêt général particulier ni à un intérêt

économique ayant des conséquences déterminantes sur le marché suisse.

7.

Compte tenu de ce qui précède, la décision entreprise du

17.

octobre 2005, prise dans le cadre du large pouvoir d'appréciation de

l'autorité intimée, est conforme à la loi et ne résulte pas d'un excès ou d'un

abus du pouvoir d'appréciation. La décision doit dès lors être confirmée et le

recours rejeté.

Au vu de ce résultat, il y a lieu de mettre les

frais de justice à la charge du recourant, qui n’a pas droit à l’allocation de

dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement, du 17 octobre 2005 est maintenue.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge du recourant.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 avril 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours

doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les

motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer

succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme

moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient

en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.