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Décision

PE.2005.0615

TA - PE.2005.0615 - 2006-11-13 - c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

13 novembre 2006Français21 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________________ (ci-après : X.________________), à

Lausanne, est une société créée en 1998, dont le but est l’exploitation et la

gérance de restaurants chinois, ainsi que la livraison à domicile de plats de

cuisine chinoise. Elle occupe un cuisinier chinois (titulaire d’un permis C),

ainsi qu’une aide de cuisine chinoise (titulaire d’un permis B). Elle offre à

sa clientèle une carte de mets exclusivement chinois pour un service chaud

livré à domicile, sept jours sur sept.

B.

En 1998, l’OCMP a refusé d’accorder à X.________________

une autorisation de séjour en faveur de Z.________________, cuisinier,

ressortissant chinois. Dans un arrêt du 29 décembre 1999, le Tribunal

administratif a admis le recours interjeté par X.________________ à l’encontre de

la décision de l’OCMP. Dans ses considérants, le tribunal avait notamment

retenu ce qui suit :

« (…) Dans le cas présent, X.________________

allègue vouloir ouvrir un établissement public sous la forme d'une table

d'hôtes permettant de servir jusqu'à quinze couverts (dix au maximum toutefois

selon le permis de construire délivré le 18 mars 1999, cf. écriture de la

recourante du 29 mars 1999). Son objectif est de proposer aux convives une

cuisine traditionnelle chinoise dans un décor et une ambiance créant un

dépaysement total. Par ailleurs, elle conserverait en parallèle son activité de

livraison de plats chinois à domicile. Au vu de l'offre proposée, force est de

constater que la condition liée à l'exigence d'une offre exclusive de

spécialités du pays d'origine du personnel en cause est réalisée. Il en va de

même en ce qui concerne la qualification d'établissement public de la

recourante dans la mesure où l'OFE a lui-même admis que les véritables tables

d'hôtes, comme celle prévue par l'intéressée, pouvaient être assimilées à des

restaurants (cf. préavis de l'OFE du 17 mai 1999).

Le tribunal doit en outre constater au

vu de l'ensemble des pièces produites au dossier que Z.________________ a non

seulement acquis une solide formation professionnelle dans le domaine de la

cuisine chinoise (cf. "cartes de qualifications professionnelles"

témoignant des qualifications de l'intéressé en qualité de cuisinier et de

pâtissier délivrées le 7 avril 1997 et 26 janvier 1998 par le Bureau du travail

de Shanghai), mais qu'il dispose également de plusieurs années d'expérience

(trois ans et demi à tout le moins si l'on se fonde sur les attestations de

travail des 12 février 1996 et 17 février 1998 du Restaurant ************* et

de l'Hôtel ************). Il est de surcroît à relever, s'agissant du premier

des deux établissements précités, que Z.________________ y a exercé une

activité lucrative en qualité de chef de cuisine. Cette circonstance ne saurait

être ignorée dans la mesure où elle est révélatrice du sérieux et des capacités

de l'intéressé.

S'agissant en dernier lieu des

conditions générales des art. 7 et 9 OLE, rien ne permet de douter

qu'elles seraient en l'espèce réunies. D'une part en effet, l'OCMP n'invoque

nullement que le salaire offert par la recourante à son employé potentiel

(3'250 fr. brut par mois) serait insuffisant par rapport à celui auquel

pourrait prétendre un cuisinier spécialisé (art. 9 OLE). D'autre part, et

contrairement à ce que soutient l'OFE, la société recourante a démontré avoir

entrepris sans succès de nombreuses démarches pour recruter le collaborateur

recherché sur le marché local du travail. A cet égard, elle a même exposé en

détail dans son recours les raisons, au demeurant pleinement justifiées, pour

lesquelles aucune des offres qui lui avaient été soumises n'avait pu être

retenue. On voit donc, au regard de ce qui précède, que l'intéressée a

pleinement respecté les exigences posées par les dispositions susmentionnées. (…). »

C.

Le 12 octobre 2005, X.________________ a présenté une

nouvelle demande d’autorisation de séjour et de travail annuelle, cette fois en

faveur de Y.________________, ressortissant chinois né le 10 décembre 1977, en

vue d'engager ce dernier à son service en qualité de « cuisinier

spécialisé-fabrication de nouilles chinoises », pour un salaire mensuel

brut de 4'500 fr. (13ème salaire en plus) et une durée de travail

hebdomadaire de 44 heures. Selon les explications de la recourante,

l’engagement de l’étranger susnommé répondait à la double nécessité de

renforcer l’équipe de cuisine actuellement en place, qui ne pourrait plus

répondre à la demande de la clientèle sept jours sur sept, et de compléter les

prestations offertes. En effet, X.________________ aurait le projet de faire

une démonstration de fabrication de nouilles lors de repas qui seraient servis,

non plus à domicile, mais dans une salle spécialement prévue à cet effet et qui

serait disponible sur réservation pour des groupes d’une quinzaine de

personnes. Ce projet reprendrait ainsi l’idée d’une table d’hôte imaginée

quelques années auparavant et qui n’avait pu finalement se concrétiser sous

cette forme pour des raisons indépendantes de sa volonté.

D.

Par décision du 8 novembre 2005, l’OCMP a refusé de

délivrer l’autorisation sollicitée, aux motifs qu’une exception aux

dispositions de l’art. 8 al. 3 OLE et de ses directives d’application ne

pouvait être admise que pour un cuisinier spécialisé exerçant dans un

restaurant. Or, l’activité exercée par X.________________ (soit la fabrication

de produits de cuisine chinoise destinée uniquement à une activité de traiteur

et de livraisons à domicile) ne répondrait pas aux critères mentionnés

ci-dessus.

E.

X.________________ a recouru contre cette décision le 29

novembre 2005 en concluant à son annulation et à la délivrance de

l’autorisation sollicitée. Elle expose en substance que son activité ne saurait

être assimilée à un « take-away » au sens où l’entendent les

directives de l’Office fédéral des migrations (ODM). De par la qualité des mets

offerts à la clientèle, le type de restauration proposé est tout à fait

comparable à celui d’un restaurant classique. Par ailleurs, l’essentiel du

chiffre d’affaires repose sur la livraison des plats au domicile de la

clientèle, ce qui se distingue clairement d’un "take-away"

traditionnel où le client vient chercher le plat sur le lieu même de sa

production. Dans ces conditions, la recourante devrait pouvoir bénéficier du

même traitement qu’un restaurant classique. Par ailleurs, elle relève qu’elle

exerce son activité depuis plus de dix ans et qu’elle a jusqu’à ce jour

clairement bénéficié d’un statut comparable à celui d’un restaurant classique.

Il serait dès lors choquant que l’administration change aujourd’hui sa pratique

et condamne, à terme, sa viabilité. Quant à la distinction que font les

directives administratives entre une entreprise exploitant un restaurant traditionnel

(avec une salle à manger, des tables, etc.) et un restaurant fonctionnant comme

service traiteur, elle viole selon elle le principe de l’égalité de traitement

consacré par l’art. 9 de la Constitution fédérale, dans la mesure où il

n’existe aucune différence objective entre les deux types d’exploitation justifiant

une différence de traitement. De même, les directives administratives invoquées

par l’autorité intimée créent une restriction inadmissible à la liberté

économique de la recourante. A titre de mesures d’instruction, X.________________

a requis la production par l’autorité intimée d'un échantillon représentatif de

sa pratique en matière de délivrance d’autorisations pour l’exploitation de

restauration chinoise dans un restaurant classique, d’une part, ou par le biais

d’une livraison de repas à domicile, d’autre part.

La recourante s’est acquittée en temps utile de

l’avance de frais requise.

F.

L’autorité intimée s’est déterminée le 10 janvier 2006 en

concluant au rejet du recours. Elle a produit à cette occasion copie d’un avis

de droit émis le 22 juin 2005 par l’ODM concernant un cas identique à celui de Y.________________

et dans le cadre d’une demande également présentée par X.________________.

Selon cet avis de droit,

« (…)

S’agissant de cuisiniers de spécialités,

une exception n’est possible que pour des travailleurs qualifiés employés dans

des restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se

distinguent par la haute qualité de l’offre et des services. L’établissement

doit disposer de 40 places au moins à l’intérieur et son effectif doit

comporter cinq postes au moins. Par ailleurs, les établissements exploitant un

fast-food ou proposant des plats à l’emporter reçoivent une autorisation si ces

services représentent uniquement une part minime du chiffre d’affaires par

rapport à la restauration proprement dite. La notion de restaurant doit donc

être comprise au sens strict du terme.

Sur la base des éléments du dossier, il

sied de constater que l’activité exercée par la société X.________________

(soit la fabrication de produits de cuisine chinoise destinés uniquement à une

activité de traiteur et à la livraison à domicile) ne répond pas aux critères

restrictifs ci-dessus mentionnés, d’autant plus qu’un restaurant proprement dit

fait défaut.

Il reste encore à rappeler que, selon la

jurisprudence en la matière, une difficulté de recrutement propre à une

entreprise ne peut pas constituer, à elle seule, un motif justifiant une

exception à l’art. 8 OLE.

Nous sommes donc d’avis qu’une exception

au principe de la priorité dans le recrutement n’est pas possible.

Cette pratique restrictive a été

confirmée en 2003 par le service de recours du Département fédéral de justice

et police dans un cas analogue.

(…). »

G.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 13

février 2006 dans lequel elle a confirmé ses conclusions. Elle a également

produit une attestation certifiant que Y.________________ avait travaillé de

2001 à 2005 en qualité de pâtissier dans le restaurant "***************"

H.

L’OCMP n’a pas déposé d’observations complémentaires dans

le délai imparti à cet effet.

I.

A la requête du juge instructeur, la recourante a produit,

en date du 5 avril 2006, diverses pièces, dont un plan en vue de la création

d'une cuisine de démonstration et d'une salle à manger de dix places dans ses

locaux, daté du 18 mars 1999, en précisant que ce projet avait provisoirement

été mis de côté mais que le plan était toujours actuel et démontrait la

possibilité d'effectuer des démonstrations de fabrication de pâtes chinoises.

J.

Par courrier du 18 avril 2006, l'OCMP a déclaré maintenir

sa position.

K.

Le 25 avril 2006, la recourante a indiqué avoir

réintroduit une demande en vue d'obtenir une licence de café-restaurant.

L.

L'autorité intimée a encore produit, en date du 26 avril

2006, copie de la décision rendue sur recours par le Département fédéral de

justice et police (DFJP) mentionnée dans l'avis de droit de l'ODM du 22 juin

2005. Le 1er mai 2006, elle a précisé que la situation actuelle de

la recourante n'était toujours pas conforme selon elle aux critères exposés

dans les directives de l'ODM.

M.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

N.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la

loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives

(ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance

cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales

ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la

loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours

interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du

placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

Selon l'art. 31 LJPA, le recours

s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision

attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur

potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en

vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux

conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer

en matière sur le fond.

3.

En dehors des cas où une disposition

légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le

Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire

examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou

réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir

d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant

aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à

l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans

(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142,

c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation

lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se

laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du

droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de

traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307,

c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a

le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui

n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.

La société recourante sollicite l'octroi d'une

autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur d'un ressortissant

chinois qui serait engagé en qualité de cuisinier spécialisé dans la

fabrication de nouilles chinoises.

a) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, une

autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des

Etats de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union

Européenne (UE). Y.________________ est originaire de Chine et il est constant

que ce pays ne fait partie ni de l'association ni de l'union susmentionnées.

Cela étant, il convient d'examiner si une exception au principe de

l'art. 8 al. 1 OLE peut être consentie.

Aux termes de

l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, les offices de

l'emploi peuvent admettre des exceptions à

l'art. 8 al. 1 OLE lorsqu'il s'agit de personnel qualifié

et que des motifs particuliers le justifient. Les deux conditions précitées

sont cumulatives.

b) L'ODM a émis des directives et commentaires en

matière de marché du travail en novembre 1998 (ci-après : les directives).

Celles-ci ont été transmises aux autorités cantonales par lettre circulaire de

décembre 1998 dont la teneur est partiellement reprise ci-après :

« Nous vous faisons parvenir en

annexe les directives et commentaires relatifs au marché du travail concernant

l’art. 8 OLE, qui prennent en considération la décision du Conseil fédéral du

21.

octobre 1998 d’introduire un système de recrutement binaire. Nous avons

également apporté, sur la base des expériences faites et des informations

reçues, quelques précisions dans l’optique de faciliter l’application de cette

disposition. Les exemples détaillés décrits dans l’annexe pourront servir de

lignes directrices et vous fournir une certaine marge d’appréciation lors de

l’examen de cas particuliers (…). »

Ces directives ont été remaniées en mai 2006.

ba) On rappelle en préambule, comme l’a indiqué l'ODM,

que ces directives fédérales doivent servir de ligne de conduite aux autorités

cantonales qui conservent par conséquent une certaine latitude. Par ailleurs, ces

directives ne lient pas le tribunal qui n’en tient compte qu’en tant qu’elles

visent une application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3;

128.

I 171 consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b; P. Moor, Droit administratif,

vol. I, 2ème éd., Berne 1994, p. 264 ss ; dans ce sens, TA,

arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005 qui rappellent les directives

précitées).

bb) Les directives fixent des critères spéciaux pour

le traitement des exceptions dans diverses branches d'activité, soit notamment

dans celle de l'hôtellerie et de la restauration. Dans les deux secteurs

précités, des autorisations de durée limitée ou des autorisations à l'année

peuvent ainsi être octroyées à du personnel spécialisé lorsque celui-ci

travaille dans un établissement ou un secteur d'établissement offrant

exclusivement des spécialités du pays d'origine dudit personnel (restaurants

chinois, indiens, etc.). A noter que les directives de novembre 1998 excluaient

les "fast food" ou les "take away" alors que la version

remaniée de mai 2006 prévoit désormais que les établissements exploitant de

surcroît un fast food ou proposant des plats à emporter reçoivent une

autorisation, si ces services représentent uniquement une part minime du

chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. Les personnes

en question doivent posséder une formation de base (apprentissage de trois ans

sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente), ainsi que

plusieurs années d'expérience professionnelle. Une formation élémentaire ne

suffit pas. Au surplus, les conditions des art. 7 et 9 OLE relatives au

principe de la priorité des travailleurs indigènes et aux conditions

d'engagement doivent être remplies.

En l’occurrence, la formation et l’expérience professionnelle

de Y.________________ apparaissent suffisantes. Elles n’ont d’ailleurs pas été

contestées par l’autorité intimée. Reste à savoir si les exceptions prévues par

les directives s’appliquent exclusivement aux restaurants ou si elles peuvent

s’étendre à d’autres formes d’établissements, tels celui de la recourante.

bc) A teneur des directives, respectivement de

l’annexe 4/8a, font exception au principe de la priorité dans le recrutement

les cuisiniers de spécialités. Les directives précisent même « uniquement les restaurants de spécialités qui suivent

une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre et des

services (les restaurants de spécialités proposent pour l’essentiel des mets

exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances

particulières, qui ne peuvent être acquises dans notre pays)». Ce

faisant, sont inévitablement exclus de cette catégorie d'établissements les

fast food et autres établissements de plats à l’emporter qui se caractérisent

en général par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu, dont

les composants de base sont préparés à l’avance et souvent même ailleurs (on

pense par exemple aux stands de kebab ou aux établissements proposant une

variété de hamburgers) et dont on ne saurait admettre que la préparation et la

présentation nécessitent des connaissances particulières. Il s'avère manifeste

que les éléments mis en évidence dans les exigences auxquelles doivent

satisfaire les établissements pour obtenir une autorisation sont les « connaissances particulières qui ne peuvent être

acquises dans notre pays ». De ce point de vue, il paraît

admissible d’octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les

connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l’établissement qui

souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au

sens classique du terme. On pense notamment aux services de traiteurs qui

peuvent, tout comme un restaurant, suivre « une ligne cohérente » et

se distinguer « par la haute qualité de l’offre et des services »,

étant rappelé que les autorités cantonales conservent une marge d’appréciation

dans l’examen de cas particuliers. Il est vrai que selon les directives, seuls

les établissements disposant de 40 places assises au moins à l’intérieur

peuvent bénéficier de l’exception de l’art. 8 al. 3 OLE. L'ODM avait toutefois

admis, dans le cadre d’un précédent recours de X.________________ (cf. notice

de mai 1999), que les tables d’hôtes pouvaient être assimilées à des restaurants

quand bien même elles ne posséderaient pas le nombre de places imposées par les

directives. Cette condition relative au nombre de places assises, dont on

comprend mal au demeurant l’objectif d’intérêt public, n’apparaît donc pas

comme essentielle dans la délivrance des autorisations exceptionnelles. Au

surplus, le critère des « connaissances

particulières » respecte le principe de la

liberté du commerce et le principe de l’égalité de traitement s’il est

applicable à différents types d’établissements. A cet égard, le tribunal de

céans avait déjà jugé, dans un arrêt PE. 2000.0358 du 27 octobre 2000, qu’il

n’y avait aucune raison objective de traiter différemment un restaurant

classique japonais d’un service de traiteur consistant à préparer, livrer et

parfois servir des plats japonais. En conséquence, bien que n’étant pas un

restaurant traditionnel, la recourante pourrait théoriquement bénéficier d’une

autorisation de séjour en faveur d’un cuisinier chinois, pour autant que l'engagement

d'un tel collaborateur lui soit nécessaire. Or, tel n'est pas le cas pour les

raisons qui vont suivre.

6.

La recourante justifie son besoin par le fait qu’elle

souhaiterait, d’une part, créer une salle à manger et proposer une

démonstration de fabrication de nouilles et, d’autre part, renforcer son équipe

de cuisine. Le motif pris de la création d’une salle à manger ou table d’hôtes

ne peut être retenu faute d’actualité, aucune autorisation de construire

n’ayant été délivrée à l'intéressée, ce qui n’était pas le cas lors de l’octroi

de l’autorisation de séjour admis par le tribunal de céans dans l’arrêt du 29

décembre 1999 déjà cité. De ce point de vue, la nécessité d’engager un

spécialiste en pâtes chinoises paraît dès lors douteuse, faute de lieu

approprié pour permettre à l'intéressé de procéder aux démonstrations

envisagées. Quant au droit d’obtenir une autorisation à seule fin de renforcer l'équipe

de cuisine dans le cadre de son activité principale qui est la livraison à

domicile, il doit être nié. En effet, indépendamment du type d’activité exercé

par la recourante (traiteur, fast food ou à l’emporter), force est de constater

que les mets proposés par la recourante, s’ils nécessitent la présence d’un

cuisinier chinois, ne requièrent certainement pas en revanche la présence d’un second

cuisinier chinois. En dehors de son projet de démonstration de fabrication de

nouilles, la recourante n’a en tous les cas nullement pas démontré l'existence

de ce besoin. Il paraît au surplus vraisemblable qu’une personne disponible sur

le marché local du travail puisse acquérir dans notre pays les compétences

nécessaires, notamment avec l’aide de la personne déjà en place. Enfin, compte

tenu des contingents à disposition des cantons, octroyer une deuxième

autorisation exceptionnelle à la recourante léserait d’autres établissements

remplissant les conditions de l’OLE.

7.

Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être

rejeté et la décision de l’OCMP, qui ne relève au surplus nullement d'un abus ni

d'un excès du pouvoir d'appréciation, confirmée. Vu l'issue du pourvoi, les

frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante déboutée (art.

55.

al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’OCMP du 8 novembre 2005 est confirmée.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont

mis à la charge de X.________________.

IV.

Il n’est pas alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 13 novembre 2006

La présidente: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.