PE.2005.0656

TA - PE.2005.0656 - 2006-06-20 - X._, Y., Z.___/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

20 juin 2006Français20 min

Refus d'une autorisation de travail et de séjour en faveur d'une ressortissante des Philippines, accompagnant comme employée de maison la famille d'un cadre britannique transféré à Lausanne par son employeur, une multinationale. Recours admis au vu des circonstances exceptionnelles de la cause: l'intéressée est la seule - hormis la famille - à pouvoir comprendre et soigner l'un des enfants en bas âge, atteint d'un lourd handicap mental et physique, dont elle s'occupe depuis qu'il a un an.

Faits

Vu les faits suivants

X.______________, ressortissant britannique né le 16 mars

1967, est entré en Suisse le 11 mai 2005. Il occupe la fonction de " Director

Product Management " auprès de 2.*************** à ****************. Il

a été mis au bénéfice d’une autorisation de courte durée CE/AELE valable

jusqu’au 9 mai 2006, renouvelable.

Son épouse Y.__________________, de même origine, et

leurs quatre enfants l’ont rejoint en Suisse au mois d’août 2005. Avant leur

arrivée dans notre pays, cette famille était établie à Kuala Lumpur (Malaisie).

X.______________ travaille pour l’employeur précité depuis 1994.

Le troisième enfant des époux X.__________________, prénommé

A.__________________, né le 12 décembre 2002, est gravement handicapé. La

fillette est atteinte du syndrome de Rett. Il s’agit d’un grave désordre

neurologique d’origine génétique qui provoque un handicap mental et une

infirmité motrice plus ou moins sévère. L'enfant perd peu à peu l’usage de ses

mains comme outil. Il est victime également d’une altération ou d'une absence

de la marche dès sa petite enfance. Il connaît de graves troubles de la

communication et une altération sévère du langage. Il se met en situation de retrait

social et communique de moins en moins avec l’entourage, dont elle semble se désintéresser.

Parmi les effets secondaires les plus courants, dont A.__________________souffre,

il y a les crises d’épilepsie, de graves problèmes de respiration et d’hyperventilation,

d’apnées, de bavages, de lourds retards de croissance, des faiblesses

musculaires énormes, ainsi que des troubles du sommeil.

La Dresse Gabriela Müller Saegesser, au

Mont-sur-Lausanne, a établi le 2 décembre 2005 un certificat médical dont la

teneur est la suivante :

" A.__________________est atteinte d’une maladie génétique

(délétion d’un gène) dégénérative : le syndrome de Rett. Cette maladie a

commencé à se manifestement tardivement et a été diagnostiquée fin 2003.

Elle a une démarche hésitante et ataxique, ne communique pas avec la

parole et peu avec son corps, a des mouvements stéréotypés (un peu comme un

robot) et bouge sans cesse.

La relation avec elle est difficile pour ceux qui ne la connaissent pas

et surtout pour ceux qui ne sont pas tout le temps avec elle. Elle ne peut

rester un instant seule et doit être sans cesse entourée par la présence

physique d’un adulte.

Madame Z.__________________s’occupe de A.__________________depuis

décembre 2003, avant même le début de la dégradation de son état de santé, et

la connaît de façon exceptionnelle. Elle est capable de reconnaître ses

besoins, ses inconforts et ses demandes par sa mimique, son regard et ses

attitudes.

A.__________________a

beaucoup d’affection et de confiance en Madame Z.__________________ et il

serait extrêmement important pour le maintien de sa santé physique et psychique

de A.__________________que Madame Z.__________________ puisse continuer à

s’occuper d’elle et qu’elle puisse continuer d’aider Mme Y.__________________

et cette famille de 4 enfants dans cette tâche difficile. "

Dans son certificat médical du 2 décembre 2005, le

Dr Pierre-Yves Jeannet a attesté ce qui suit :

" Cet enfant (i.e. A.__________________) est suivi à la

consultation de Neuropédiatrie du CHUV pour son problème de syndrome de Rett

auquel est associé une épilepsie. Le syndrome de Rett est une encéphalopathie

d’origine génétique, touchant en très grande majorité les filles et se

manifestant dans les toutes premières années de vie par une régression du développement

neurologique. Ces fillettes ont un retard mental sévère, associé à des crises

d’épilepsie. Si une certaine communication est présente initialement, celle-ci

se dégrade avec le temps et l’activité de l’enfant finit par se limiter à des

mouvements répétés des mains et il ne communique plus que par un regard

particulièrement intense. La prise en charge des ces fillettes est lourde et

complexe pour les familles, puisqu’elles demandent une attention constante

durant toute la journée. Les nuits sont aussi difficiles puisque l’enfant peut

être agité et crier sans raison apparente.

vu de ce qui précède, il est indispensable que les familles ayant une fille

souffrant du syndrome de Rett, puissent bénéficier d’une aide et d’un soutien

pour les activités quotidiennes de l’enfant. Au vu de la sévérité du syndrome,

il est capital que l’enfant soit pris en charge et soutenu par une personne qui

la connaît particulièrement bien. "

Le 18 juillet 2005, une demande de visa pour la Suisse a

été déposée auprès de la représentation suisse de Kuala Lumpur en faveur d’Z.___________________,

ressortissante philippine née le 28 janvier 1979. Dans une lettre du 14 juillet

2004, X.______________ explique que l’entrée en Suisse de la prénommée est

prévue pour trois mois ; durant cette période, ils entreprendraient les

démarches en vue de l’obtention d’un permis L et, dans la négative, ils

s’organiseraient pour le retour aux Philippines.

Z.__________________est entrée en Suisse le 21 août 2005.

Le 19 octobre 2005, elle s’est annoncée auprès de la Commune du 1.**************

et a sollicité la délivrance d’une autorisation de séjour et de travail. Une

demande de main d’œuvre étrangère a été déposée par X.______________ en faveur

de celle-ci, en qualité d’aide médicale, à raison de 30 h. par semaine et pour

une rémunération de 1'000 fr. par mois.

Par décision du 23 novembre 2005, l'Office

cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP) a refusé d’autoriser

la prise d’emploi sollicitée, motifs pris qu'Z.__________________n'était pas

ressortissante de l’Union européenne (UE), ni de l’Association européenne de

Libre-Echange (AELE) et que l’admission de ressortissants d’Etats tiers n’était

admise que lorsqu’il était prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou

qu’aucun ressortissant de l’UE/AELE ne pouvait être recruté pour un travail en

Suisse. Cette décision mentionne également qu’une exception au sens de l’art. 8

al. 3 de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE ;

RS 823.21) ne peut être admise que lorsque le travailleur peut démontrer qu’il

possède une expérience scientifique de cinq ans au moins (ménage et garde

d’enfants) et qu’il réside depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres

de l’UE/AELE.

Par décision du 7 décembre 2005, le SPOP a refusé la

délivrance d’une autorisation de séjour à Z.__________________en raison de la

décision négative de l’OCMP.

Par acte du 14 décembre 2005, agissant par l’intermédiaire

de Me Philippe Kenel, les époux X.__________________ ont saisi le Tribunal administratif

d’un recours dirigé contre le refus de l’OCMP, concluant, avec dépens,

principalement à l’octroi de l’autorisation sollicitée.

Par décision incidente du 23 décembre 2005, Z.__________________a

été autorisée à titre provisionnel à résider et à travailler dans le canton de

Vaud auprès des recourants.

Z.__________________a habilité les recourants à la

représenter dans le cadre de la présente procédure.

Dans ses déterminations du 9 février 2006,

l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.

17 février 2006, le juge instructeur a invité l’OCMP à se déterminer dans le

cas d’espèce sur le chiffre 491.18 , annexe 4/8 des Directives d’application de

la LSEE. Le 13 mars 2006, l’autorité intimée a maintenu sa position. Le 22 mars

2006, les recourants ont confirmé les conclusions de leur recours. Le 2 mai

2006, l’OCMP a indiqué que l’écriture complémentaire des recourants n’était pas

de nature à modifier son point de vue. Ensuite, le tribunal a statué sans

organiser de débats.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la

loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives

(LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de

tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales

lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en

connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés

contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du

placement rendues en matière de police des étrangers.

2.

D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le

recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la

décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et

satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En

outre, les recourants, en tant que destinataires de la décision attaquée, ont

manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte

qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur

le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen

de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce

qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est

contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un

excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf.

parmi d'autres, arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242

consid. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307 consid. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a

le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. D’après l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants

étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une

autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme

particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres

ATF 127 II 161 consid. 1a et 60 consid. 1a; 126 II 377 consid. 2 et 335 consid.

1a; 124 II 361 consid. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.

5.

L’OCMP oppose aux recourants le principe de priorité dans

le recrutement de l’art. 8 al. 1 OLE.

Selon cette disposition, une autorisation en vue de

l’exercice d’une activité lucrative est accordée en premier lieu aux

ressortissants des Etats membres de l’Union européenne (UE) conformément à l’Accord

sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres

de l’Association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la

Convention instituant l’AELE.

a) En l’espèce, la recourante Z.__________________est

d’origine philippine. La demande des recourants se heurte au principe de la

priorité dans le recrutement, rappelé ci-dessus. Elle doit donc être examinée

sous l’angle de l’exception instaurée à l’art. 8 al. 3 lit. a OLE. Selon cette

disposition, lors de la décision préalable à l’octroi d’autorisations (art. 42),

les offices de l’emploi peuvent admettre des exceptions au principe de l’art. 8

al. 1 OLE lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers

justifient une exception.

b) Les Directives d’application de la LSEE

concernant l’art. 8 al. 3 lit. a OLE, prévoient à leur chiffre 491.18 ce qui

suit :

" 1. Généralités

Des exceptions conformément à l'art. 8 al. 3 let. a, OLE, en faveur de

personnel de maison, de gardes d'enfants ou de personnel soignant pour les

personnes handicapées peuvent être admises dans certains cas, si les conditions

présentées ci-après sont remplies.

Pour

l'exercice de cette activité, l'autorité compétente délivre, dans un premier

temps, une autorisation de courte durée au sens de l'art. 20 OLE. Dans des cas

exceptionnels et dûment motivés, la transformation de l'autorisation de courte

durée en autorisation de séjour au sens de l'art. 14, al. 4, OLE, peut être

prise en considération.

2.

Personnel de maison et/ou garde d'enfants

Le personnel de maison qui effectue les tâches domestiques et/ou qui a

la garde des enfants est considéré comme "qualifié" s'il a déjà été

employé, sur la base d'un contrat de travail ordinaire de deux ans au moins,

dans la famille (et requérante) qui compte séjourner en Suisse à titre

temporaire ou définitif.

S'il s'agit d'un nouvel engagement, le travailleur doit apporter la

preuve qu'il possède une expérience spécifique de cinq ans au moins (ménage et

garde d'enfants) et qu'il réside depuis cinq ans au moins dans l'un des Etats

membres de l'UE/AELE. La famille requérante doit en outre prouver qu'elle a

déployé les efforts de recrutement requis en Suisse et dans les pays membres de

l'UE/AELE.

Il s'agit en général de familles de cadres qui ont été transférés en

Suisse pour une période transitoire. Les obligations professionnelles et

sociales de ces personnes et la garde fréquente d'enfants en bas âge

nécessitent l'engagement de personnel de maison. Il peut être justifié, pour

des raisons linguistiques, culturelles ou religieuses que la famille confie la

garde des enfants à une personne de même nationalité que la sienne.

Dans tous les cas, le travailleur doit posséder un contrat-type de

travail de l'organisation professionnelle locale (cantonale), ou un contrat de

travail dont les termes sont conformes aux conditions de rémunération et de

travail usuelles dans la branche et la région.

personnel de maison doit vivre en communauté domestique avec l'employeur.

3.

Personnel de maison

chargé d'assister et de soigner une personne handicapée

S'agissant de la prise en charge, à leur domicile, de personnes

gravement handicapées, il est possible d'engager à titre exceptionnel du personnel

soignant ressortissant de pays non-membres de l'UE/AELE, à condition qu'il

satisfasse aux critères suivants :

Certificat médical (une

attestation de Pro Infirmis ou de l'autorité cantonale de santé publique)

attestant que la personne handicapée est tributaire d'une prise en charge et de

soins permanents et qu'aucune autre solution (ponctuelle), telle que soins à

domicile (SPITEX), n'est envisageable;

Attestation selon

laquelle le logement de la personne handicapée permet, par sa grandeur et son

équipement, de loger le soignant;

Preuve que les

efforts de recrutement requis ont été déployés en Suisse et dans les Etats

membres de l'UE/AELE;

Formation de deux

ans au moins dans le domaine des soins;

Expérience

professionnelle spécifique de deux ans au moins;

Preuve que le

soignant réside depuis deux ans au moins de manière régulière dans l'un des

pays membres de l'UE/AELE."

c) En l’espèce, le recourant X.______________ est un

cadre d’une multinationale, transféré en Suisse pour des raisons

professionnelles, avec son épouse et leurs quatre enfants. Il n'est pas

contesté que la situation de cette famille nombreuse nécessite l’engagement de

personnel domestique, d’autant plus en présence de deux enfants en bas âge,

dont l’un est gravement handicapé. Du reste, Z.__________________était au

service des membres de la famille X.__________________ déjà depuis décembre

2003, à savoir avant leur transfert en Suisse et 21 mois avant sa propre

arrivée dans notre pays. Dans ces conditions, la situation des recourants entre

dans l’hypothèse visée par le chiffre 2 des Directives précitées. On relèvera

du reste que le chiffre 3 de celles-ci apparaît exclusivement destiné aux

nouveaux engagements, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En conséquence, il

faut examiner si les conditions posées par le chiffre 2 sont réunies.

Dans la mesure où l’autorité intimée fonde une

partie de son argumentation sur la base de l’hypothèse d’un nouvel engagement,

dont les conditions sont plus restrictives, sa position ne peut pas être suivie,

puisqu'une telle hypothèse n'est précisément pas réalisée ici. Il est toutefois

vrai qu'à l'arrivée d'Z.__________________en Suisse, la durée de son emploi

n'atteignait pas deux ans, de sorte qu’elle ne bénéficie pas de la présomption

qu’elle est "qualifiée". Elle dispose néanmoins de la faculté de

rapporter la preuve de ses "qualifications" d'une autre manière.

Z.__________________ne bénéficie certes pas de

qualifications particulières dans le premier volet de sa charge, consistant à

surveiller l’enfant A.__________________et à s’occuper d’elle comme le ferait

n’importe quelle baby-sitter ordinaire à l’égard d’un petit enfant devant être

surveillé, habillé, etc. En revanche, en tant que A.__________________a des

besoins et des attentes différentes des autres enfants, Z.__________________a

acquis au fil du temps une expérience et des qualités tout à fait spécifiques. Il

est en effet établi que la prénommée, qui s'occupe de l'enfant depuis qu'elle a

un an, la connaît de manière exceptionnelle au point d'être capable de

comprendre ses besoins, ses inconforts et ses demandes en dépit de ses facultés

cognitives limitées, allant encore en se dégradant. A cela s'ajoute qu'elle a

su tisser avec l'enfant un lien d'affection et de confiance. Enfin, les

certificats médicaux produits attestent qu’il est capital pour le maintien de

sa santé physique et psychique que l'intéressée puisse continuer à s'en

occuper. Sur cette base, on doit admettre qu'Z.__________________dispose de

qualifications qu’aucune autre personne, extérieure à la famille, ne peut

remplir. Elle doit par conséquent être considérée comme "qualifiée" au

sens même où l’envisagent les Directives précitées.

Par ailleurs, la recourante Z.__________________vit

en communauté domestique avec son employeur.

En revanche, le dossier ne contient pas un

contrat-type de travail et l'on ignore si les conditions de rémunération et de

travail usuelles de la branche sont respectées. L'instruction devra donc être

complétée sur ce point.

6.

L’autorité intimée oppose aux recourants l’absence de

recherche sur le marché indigène et de l’UE/AELE.

L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de

l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des

travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu.

Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose

que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts

possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé

la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci

n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le

poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

Il faut d’abord constater que cette exigence de

recherches n’est pas évoquée par le chiffre 2 des directives précitées. Il

serait du reste incohérent d'exiger d'un employeur ressortissant d'un Etat

tiers de trouver sur le marché de l'UE/AELE un personnel de maison possédant les

caractéristiques linguistiques, culturelles ou religieuses d'un compatriote, à

savoir d'une personne ne ressortissant précisément pas de l'UE/AELE. Quoi qu'il

en soit en l’espèce, et comme on l’a déjà mentionné, les qualifications toutes

spécifiques d'Z.__________________rendent d'emblée vaine une telle recherche.

7.

L’OCMP oppose aux recourants l’exiguïté de son contingent.

Il est vrai que le canton de Vaud dispose pour la

période allant du 1er novembre 2005 au 31 octobre 2006 de 218 unités

pour des autorisations de courte durée. On peut comprendre que dans cette

perspective limitée, l’autorité intimée ait une approche très restrictive des

cas qui lui sont soumis. En l’espèce, il apparaît que la situation en cause

mérite une approche qui prenne en compte sa dimension humaine toute

particulière.

Selon l’art. 16 al. 1 LSEE, les autorités doivent

tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère.

En l’espèce, le recourant X.______________,

ressortissant d’un pays communautaire, ayant un droit d’exercer une activité

économique dans notre pays, est un cadre dirigeant d’une multinationale ayant

son siège à ****************. Le montant de son salaire annuel correspond aux

responsabilités qui lui sont confiées (v. contrat de travail, pièce n° 4). Sa

présence, qui entraîne celle de sa famille, est dans l’intérêt économique du

canton de Vaud, de sorte qu'il y a lieu d’assurer des conditions favorables au

maintien de son séjour. L’octroi d’une unité du contingent en faveur de la

recourante Z.__________________est manifestement un élément qui pourrait

influencer favorablement la poursuite de ce séjour, sans que ne soit compromis

par ailleurs les intérêts moraux du pays, ni que soit engendrée une

surpopulation étrangère.

8.

L’autorité intimée reproche enfin aux recourants d’avoir

obtenu un visa touristique en faveur d’Z.__________________et d’avoir ainsi mis

les autorités devant le fait accompli en déposant un permis de travail et de

séjour après son arrivée en Suisse.

Il résulte toutefois du dossier que les recourants

n’ont pas caché aux autorités suisses qu’ils allaient revendiquer une autorisation

de séjour et de travail en faveur de l’intéressée (v. lettre du 14 juillet

2005), de sorte que ce grief doit être écarté.

9.

Vu ce qui précède, c'est à tort que l'autorité intimée a

refusé, dans la situation exceptionnelle exposée ci-dessus, de délivrer

l'autorisation de séjour sollicitée. Le dossier doit ainsi lui être renvoyé

pour qu'elle examine si le contrat conclu entre X.______________ et Z.__________________respecte

les conditions posées au chiffre 491.18 (2) des Directives. Dans l’affirmative,

la prise d’emploi sollicitée doit être autorisée.

Le recours doit par conséquent être admis, la

décision attaquée annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour

complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Les

recourants, qui ont consulté un avocat, ont droit à l’allocation de dépens.

Compte tenu de l'issue du recours, les frais sont laissés à la charge de

l'Etat.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est admis, la décision rendue le 23 novembre

2005 annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour complément

d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.

II.

Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de

l’Etat, le dépôt de garantie versé étant restitué aux recourants.

III.

L’Etat de Vaud, par la caisse de l’OCMP, versera aux

recourants une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 20 juin 2006

La présidente: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

TA - PE.2005.0656 - 2006-06-20 - X._, Y., Z.___/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

4.

5.

2.

3.

6.

7.

8.

9.

Dispositif