PE.2006.0003

TA - PE.2006.0003 - 2006-04-21 - X._, Y.___/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

21 avril 2006Français12 min

Refus d'une demande d'autorisation de séjour d'une année avec changement d'employeur, déposée en faveur d'un ressortissant chinois disposant d'une autorisation de courte durée, pour exercer l'activité de cuisinier "japonais". Recours rejeté. Un refus de changement de place n'entraîne pas une rigueur excessive pour l'intéressé. Notamment, celui-ci a déjà oeuvré comme cuisinier pendant près de seize mois (illégalement puis légalement), durée qui dépasse déjà largement l'année autorisée. L'intéressé ne remplit pas davantage les conditions prévues au ch. 442 des Directives ODM.

Faits

Vu les faits suivants

A.________, ressortissant chinois, cuisinier, né le 2********,

est entré en Suisse le 19 avril 2004, au bénéfice d'une autorisation de séjour

temporaire pour études, lui permettant de fréquenter les cours de l'Ecole

"SLS" (Schools of Language in Switzerland) Ardevaz, à Sion, du 21

avril 2004 au 31 octobre 2004. Dans un document intitulé "Study plan in

Switzerland" daté du 6 mars 2004, il a expliqué qu'il voulait apprendre le

français avant d'entreprendre des études de gestion hôtelière à la « Hotel

Management School », à Genève. Il a ajouté qu'à la fin de ses études, il

retournerait en Chine où il avait l'espoir de devenir un cuisinier renommé.

Le 1er novembre 2004, A.________ a présenté une

demande de permis de travail d'une durée de 11 mois, afin d’oeuvrer à plein

temps comme cuisinier japonais, auprès du restaurant japonais Y.________, à

1********. A l'appui de sa demande, il a produit un contrat de travail, un

certificat établi par le Ministère du Travail et de la Sécurité sociale de la

République populaire de Chine, intitulé "Occupational Qualification

Certificate - Primary Skill Level", ainsi qu'un certificat de travail du

Shanghai Foreign Service Co ("Certificate of working experience")

attestant de son expérience professionnelle en tant que cuisinier au Z.________

Restaurant (1.8.1993-31.10.1998), chef au restaurant japonais de l'hôtel B.________(1.11.1998-30.11.2002)

et cuisinier au restaurant C.________ (5.12.2002-14.4.2004).

Par prononcé préfectoral du 16 mars 2005, A.________

a été condamné à une amende de 600 francs plus 70 francs de frais pour avoir

séjourné illégalement en Suisse et travaillé sans autorisation comme cuisinier

au restaurant Y.________, où il avait été interpellé le 2 novembre 2004.

Le 8 avril 2005, le SPOP a délivré à A.________ une

autorisation de séjour de courte durée (permis L) valable jusqu’au 4 avril

2006, lui permettant de travailler comme cuisinier auprès du restaurant Y.________.

Par lettre non datée reçue au Contrôle des habitants au début du mois d'août

2005, D.________, chef de cuisine et directeur du restaurant Y.________, a

expliqué que son employé A.________, qui oeuvrait chez lui depuis janvier,

avait quitté son travail sans le prévenir une dizaine de jours auparavant et

qu'il était introuvable à son domicile.

Le 15 novembre 2005, le restaurant X.________ (X.________SA)

a présenté une demande de main-d'œuvre visant à engager A.________ comme

cuisinier pour une année. Par décision du 13 décembre 2005, l'OCMP a refusé la

demande au motif suivant:

"L'intéressé

a obtenu une autorisation de séjour de courte durée strictement limitée à son

employeur. Dès lors, le but du séjour doit être considéré comme atteint. En

effet, selon les dispositions de l'art. 29 de l'Ordonnance du Conseil fédéral

du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers / modification au 21 mai

2001, les bénéficiaires d'autorisations de courte durée ne sont pas autorisés à

changer d'employeur.

L'autorisation

sollicitée ne peut être accordée."

Par lettre du 4 janvier 2006, agissant par

l'intermédiaire de son conseil, l'avocat Christian Bacon, X.________SA

(ci-après : la recourante) a interjeté un recours auprès du Tribunal

administratif concluant à l'annulation de la décision de l'OCMP du 13 décembre

2005, à ce que A.________ soit autorisé à demeurer à son service, en tant que

cuisinier de cuisine japonaise, jusqu'à l'échéance de l'autorisation de séjour déjà

délivrée, c'est-à-dire jusqu'au 4 avril 2006, puis que l'autorisation soit

prolongée à titre définitif pour une durée d'une année. Elle a expliqué que A.________

avait quitté l’employeur précédent car il n'était plus payé régulièrement, en

raison de difficultés conjoncturelles. Cet élément légitimerait une exception

au principe de l'interdiction de changer d'employeur. L'autorisation d'une

année pourrait en outre être prolongée d'une année comme le prévoit la

directive 442 de l'IMES. Enfin, l'employeur a justifié sa demande par le fait que

le marché indigène n'offrait pas de spécialistes en cuisine japonaise.

Par décision du 13 janvier 2006, le juge instructeur

du Tribunal administratif a autorisé l'intéressé à poursuivre son séjour et son

activité lucrative auprès de la recourante dans le canton de Vaud.

Par courrier du 23 janvier 2006, la recourante a

informé le tribunal que A.________ se joignait au recours.

Par déterminations du 23 février 2006, l'OCMP a

conclu au rejet du recours.

tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

Selon l'art. 1a de la loi fédérale du

26.

mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20),

tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au

bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,

l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des

traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra

compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation

étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du

Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; RS 142.201]). Ainsi,

les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à

l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le

déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international

(cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, consid. 1a et 60, consid. 1a; 126 II 377,

consid. 2 et 335, consid. 1a; 124 II 361, consid. 1a). Tel n’est manifestement

pas le cas en l'espèce. En particulier, le recourant n’est pas issu d’un Etat

membre de la Communauté européenne, de sorte qu’il ne peut pas se prévaloir de

l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne

et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes

entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681).

2.

Selon l'art. 3 al. 3 LSEE, un étranger qui ne possède pas

de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en suisse, et un employeur

ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne la faculté.

La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que, lorsqu'il s'agit

de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable l'avis de l'office de

placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant que les autorités cantonales de

police des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une activité, elles

doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas d'une première

demande) ou un avis (en particulier en cas de prolongation d'une autorisation

ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui déterminera si

les conditions prévues par les art. 6 ss de l'Ordonnance limitant le nombre des

étrangers (OLE; RS 823.21) sont remplies et si la situation de l'économie et du

marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43 al. 2 OLE). La décision

préalable ou l'avis de l'office cantonal de l'emploi lie les autorités

cantonales de police des étrangers; celles-ci peuvent, malgré une décision

préalable positive ou un avis favorable, refuser l'autorisation si des

considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou

du marché du travail l'exigent (art. 42 al. 4 et 43 al. 4 OLE; ATF 120 V 392 consid.

2b).

Le changement de place, de profession et de canton

est réglé par l'art. 29 OLE. Il postule une autorisation, avec préavis

obligatoire de l'office cantonal de l'emploi. Celle-ci ne sera notamment pas

accordée aux bénéficiaires d'une autorisation à l'année pour l'exercice d'une

activité déterminée de durée limitée ou d'une autorisation de courte durée

(art. 29 al. 2 let. b et c OLE). Des exceptions à ce principe ne peuvent être

faites que si des motifs importants font apparaître qu'un refus entraînerait

une rigueur excessive (art. 29 al. 3 OLE). Dans les autres cas, le changement

de place, de profession ou de canton sera autorisé lorsque le contrat de

travail a été résilié régulièrement et que rien ne s'oppose à ce que l'étranger

occupe un nouvel emploi selon les prescriptions fédérales (art. 29 al. 4 OLE).

3.

En l'espèce, le recourant a obtenu une autorisation de

séjour de courte durée (permis L) pour travailler comme cuisinier auprès du

restaurant Y.________. Comme le prévoit la loi, il n'a par conséquent pas le

droit de changer de place, à moins que ce refus n'entraîne pour lui une rigueur

excessive.

a) Si l'on reprend, par analogie, la notion du cas

de rigueur développée par la jurisprudence en relation avec l'art. 13 let. f

OLE, on constate qu'il faut, pour admettre un cas de rigueur, que l'étranger

concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie

que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la

moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue,

c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des

nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation

du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des

circonstances du cas particulier (ATF 130 II 39 consid. 3 et les arrêts cités).

b) Dans le cas particulier d'une recourante

illettrée, issue d'une famille très pauvre de onze enfants, le Tribunal

administratif a certes admis le changement d'emploi et autorisé la recourante à

rester en qualité de jeune fille au pair, jusqu'à la date d'échéance de son

autorisation, auprès d'un nouvel employeur (arrêt PE.1991.0246 du 1er

mai 1992). Cet arrêt reste toutefois isolé.

c) En l'espèce, le recourant est entré en Suisse

dans le but de suivre des cours de français, préalable nécessaire à des études

en gestion hôtelière auprès d'une école de management hôtelier genevoise. Or,

l'intéressé a non seulement modifié son plan d'études, puisqu'il n'a pas entrepris

les études prévues à Genève, mais il a opté pour l'exercice d'une activité

lucrative, ce qui est contraire au but du séjour indiqué dans sa demande de

visa. Ce motif aurait d’ailleurs pu justifier un refus de l’autorisation de

séjour accordée le 8 avril 2005. A cela s’ajoute que le recourant a travaillé

dès le début de l'année 2005, voire depuis novembre 2004, tout d'abord

illégalement, puis avec l'autorisation délivrée, auprès des restaurants Y.________

et de X.________SA. Il a donc œuvré comme cuisinier pendant près de seize mois,

durée qui dépasse déjà largement l'année autorisée. Il ressort en outre des

pièces au dossier que le recourant a entre-temps épousé une compatriote. Le

refus d’un changement d’employeur pour les bénéficiaires d'autorisations de

courte durée ne placerait donc pas le recourant dans une situation de rigueur.

A ce jour au demeurant, le retour au pays sera effectué au-delà du terme

initialement autorisé au 4 avril 2006. Par ailleurs, le recourant ne réalise

pas les conditions prévues sous chiffre 442 des directives IMES (actuellement

ODM). Selon ce chiffre en effet, une prolongation exceptionnelle limitée à 24

mois est possible, mais pour autant que l'activité lucrative soit exercée

auprès du même employeur et que des retards imprévisibles dans la réalisation

d'un projet ou d'un travail ou des obstacles à la poursuite des objectifs de

perfectionnement expliquent la demande de prolongation. Tel n'est pas le cas en

l'espèce.

S'il est vrai que l'employeur invoque quant à lui

l'impossibilité de trouver sur le marché indigène un cuisinier maîtrisant l'art

de la cuisine japonaise, il n'a toutefois pas apporté la preuve que des

recherches auraient été effectuées sur le marché suisse ou européen du travail

et qu’elles seraient restées vaines (cf. arrêt PE.2005.300 du 30 décembre 2005).

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais des recourants qui succombent et qui, vue l'issue de leur

pourvoi, n'ont pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 13 décembre 2005 par l'OCMP est

confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge des recourants, solidairement entre eux, cette somme étant

compensée avec le dépôt de garantie.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 avril 2006

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

TA - PE.2006.0003 - 2006-04-21 - X._, Y.___/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

26.

2.

3.

4.

Dispositif