PE.2006.0021

TA - PE.2006.0021 - 2006-05-19 - X._______________/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

19 mai 2006Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Y._________________ exploite les restaurants Z._________________

et X._________________ à Lausanne, ainsi que le restaurant A._________________ à

**************. Dénoncé par les délégués de la lutte contre le travail illicite

dans le secteur de l'hôtellerie-restauration pour avoir employé trois étrangers

sans autorisation de travail, le restaurant X._________________ (ci-après

l'établissement) a été sanctionné le 21 juin 2005 par l'Office cantonal de la

main-d'oeuvre et du placement (OCMP) qui a rendu une décision de refus d'entrée

en matière pour toute demande de main-d'oeuvre étrangère présentée pendant six

mois.

Le 19 juillet 2005, l’établissement a requis

l’autorisation d’engager B._________________, ressortissant du Bangladesh

disposant d’une autorisation de séjour valable jusqu’au 18 août 2005 à la suite

de son mariage avec une ressortissante suisse célébré le 19 août 2004, qui

travaillait déjà auprès de lui depuis le 19 mars précédent. Le 11 août 2005,

l'OCMP a refusé d'accéder à cette demande, en mentionnant pour seul motif sa

décision du 21 juin 2005.

Ayant appris en novembre 2005 que l'établissement avait

gardé B._________________ à son service, l'OCMP a requis des explications par

lettres des 23 novembre 2005 et 23 décembre 2005. Le 28 décembre 2005, l'établissement

a transmis à l'OCMP une copie du renouvellement de l'autorisation de séjour de B._________________,

soit un permis B établi le 6 octobre 2005 et valable jusqu'au 5 avril 2006.

Par décision du 13 janvier 2006, l'OCMP a doublé la

quotité de la sanction infligée le 21 juin 2005, fixant à douze mois la durée

pendant laquelle il n'entrerait plus en matière sur les demandes de

main-d'oeuvre étrangère présentées par l'intéressé, notamment pour les motifs

suivants :

"(...)

nous avons pris bonne note des circonstances que vous invoquez, nous constatons

toutefois que la personne susmentionnée était en infraction, puisqu'elle

n'était pas en possession d'une autorisation de travail pour votre

établissement. A cet égard, nous attirons votre attention sur le fait que

si un ressortissant étranger dispose d'une autorisation de séjour,

cela ne dispense pas l'employeur de faire une demande de main d'oeuvre

étrangère auprès du Service de l'emploi.

Nous

vous rappelons également que nous étions déjà intervenus à l'endroit de votre restaurant

puisque, le 21 juin 2005, nous vous avions adressé une décision de non- entrée

en matière en vertu de l'article 55 OLE sur toute demande de main d'oeuvre étrangère

pour une durée de six mois (…). »

Le 18 janvier 2006, l'établissement a interjeté un

recours auprès du Tribunal administratif contre la décision de l'OCMP du 13

janvier 2006, faisant valoir en substance avoir cru de bonne foi à la

régularité ou à l’imminence de la régularisation de la situation de l’employé.

Par décision du 6 février 2006, la juge instructeur

a suspendu l'exécution de la décision attaquée et invité provisoirement

l'autorité intimée à entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre

étrangère présentée par le recourant pendant la durée de la procédure.

L'autorité intimée s'est déterminée le 24 février

2006, concluant au rejet du recours. Selon elle, le recourant soutient à tort

qu'il se serait agi dans le cas de B._________________ d'un renouvellement de

la demande de prise d'emploi. L'autorisation de séjour de l'intéressé ne

mentionnait en effet aucun employeur et la demande d'engagement présentée pour

cet employé avait été refusée. La sanction serait justifiée, s'agissant d'une

récidive par rapport à la décision du 21 juin 2005, et d'un cas grave,

l'employeur ayant gardé l'employé à son service malgré le refus de l'autorité

du 11 août 2005.

Le recourant n'a pas déposé de mémoire

complémentaire dans le délai qui lui a été imparti.

Par courrier du 20 avril 2006, l'autorité intimée a

informé le tribunal qu'elle avait été saisie de deux nouvelles affaires

concernant le Z._________________, l'un des trois établissements publics gérés

par Y._________________, qui employait deux étrangers sans autorisation,

respectivement dès le 26 juin 2005 et dès le 17 novembre 2005. L'établissement

en question avait déjà reçu un avertissement le 25 juillet 2001.

Le 25 avril 2006, le SPOP a transmis au tribunal

copie d'une demande de prise d'emploi présentée pour B._________________ par une

société tierce.

Enfin, le 12 mai 2006, le Service de l'emploi a

communiqué une copie de l'autorisation de prise d'emploi accordée à B._________________

le 11 mai 2006. Par courrier du même jour, il a indiqué au Tribunal

administratif que deux nouveaux cas concernant le A._________________étaient

parvenus à sa connaissance depuis sa dernière lettre du 20 avril 2006.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le

Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque

aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.

Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les

décisions du SPOP et de l'OCMP.

L'art. 31 al. 1 LJPA prévoit que le recours s'exerce

par acte écrit dans les vingt jours dès la communication de la décision

attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux

conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le

recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement

qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

2.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit

expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal

administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36

litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition

étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce

grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du

pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont

dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307 consid. 2).

3.

a) Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit

de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne

possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un

employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la

faculté.

Indépendamment de la sanction pénale, prévue à

l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit

en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), aux al. 1 et 2 :

"¹ Si un employeur

enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des

étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement

ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

² L'Office

cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation

écrite, sous menace d'application des sanctions."

Les Directives de l’IMES, actuellement l'ODM,

consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et

55.

OLE) et rappellent notamment ce qui suit :

"(...)

Les

caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,

notamment en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du

travail d'infliger des sanctions administratives aux employeurs fautifs.

Les mesures peuvent prendre la forme d'un refus partiel ou total des demandes

d'engagement de main-d'oeuvre étrangère présentées par les

employeurs fautifs. (...)

s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important

qu'autorités du marché du travail et autorités compétentes en matière

d'étrangers collaborent étroitement. L'IMES se tient à la disposition

des cantons qui souhaiteraient des conseils.

Les

problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs

étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités.

La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité

de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait

que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances,

peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment

à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller

à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi

des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour

évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations,

il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif

de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées.

On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera

plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre

est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également

être prise en compte.

D'autres

éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le

nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les

conditions de travail et de rémunération,

● le

paiement des prestations sociales,

● l'attitude

de l'employeur.

Les

sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les

circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un

avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle

encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure.

La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories

d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps

plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient

en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus

pénaliseraient les travailleurs innocents.

sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre

laquelle, selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La

portée et la durée de la sanction doivent être indiquées

clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales du

marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives;

l'IMES ne l'est donc pas. (…)"

b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité

pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé

sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions

qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en

l'absence de sommation préalable (v. PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4,

PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5). Il a toutefois retenu que la gravité

de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont

certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une

sanction de trois à six mois (v. PE.2005.0416 cité consid. 4). Pour le surplus,

les cas suivants ont été jugés :

- confirmation

d’une sanction de huit mois, établissement de taille relativement importante

occupant un employé clandestin pendant trois mois, pas de paiement des charges

sociales ni de résiliation de l’engagement, récidive après une sommation et une

sanction antérieure de six mois (v. PE.2005.0361 du 17 février 2006 consid.

4) ;

- confirmation

d’une sanction de six mois, établissement occupant un employé irrégulier en

dépit d’une décision de refus, récidive après une sommation (v. PE.2003.0240 du

4.

novembre 2003 consid. 4) ;

- confirmation

d’une sanction de six mois, établissement persistant à occuper le même employé

irrégulier, récidive après un simple avertissement et une sommation (v.

PE.2003.0481 du 14 juillet 2004 consid. 4) ;

- confirmation

d’une sanction de six mois, entreprise occupant trois travailleurs irréguliers,

récidive après une sommation (v. PE.2004.0116 du 29 juillet 2004 consid.

5) ;

- réduction

à trois mois d’une sanction de huit mois, société ayant sciemment passé outre

un refus d’autorisation de l'autorité et gardé le travailleur irrégulier à son

service pendant près de neuf mois, pas d’annonce à la caisse de compensation,

pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0318 du 13 février 2006 consid. 3b et

3c) ;

- réduction

à trois mois d’une sanction de six mois, établissement ayant occupé un employé

irrégulier pendant près d’une année, "petite entreprise", travailleur

correctement rémunéré, prestations sociales et impôt à la source payés, faits

spontanément admis, récidive après une sommation (v. PE.2004.0087 du 13

septembre 2004 consid. 5);

- réduction

à trois mois d’une sanction de six mois, établissement occupant trois employés

irréguliers, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0143 du 9 décembre 2005

consid. 3b) ;

- réduction

à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un seul

travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284

du 14 février 2002 consid. 7) ;

- confirmation

d’une sanction de deux mois, entreprise ayant occupé un employé irrégulier,

récidive après un simple avertissement et une sommation (PE.2002.0334 du 23

juin 2003 consid. 5) ;

- réduction

à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un travailleur

irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284 du

14.

février 2002 consid. 7) ;

- annulation

d’une sanction de trois mois, remplacée par une sommation, entreprise occupant

un travailleur irrégulier, pas de sommation antérieure (PE.2005.0434 du 25

avril 2006 consid. 5).

4.

a) En l'espèce, le recourant a reçu un simple

avertissement le 25 juillet 2001 pour avoir occupé un employé irrégulier. Il

s’est ensuite vu infliger le 21 juin 2005 un blocage des autorisations pendant

six mois, soit jusqu’au 21 décembre 2005. Le 19 juillet 2005, il a néanmoins

présenté une demande d’autorisation de travail en faveur de son employé B._________________,

qui travaillait chez lui déjà depuis le 19 mars 2005. En dépit du refus

signifié le 11 août 2005, le recourant a gardé l'intéressé à son service

pendant plusieurs mois, en tout cas jusqu'au mois de novembre 2005. Les faits

commis sont graves et justifient une sanction.

b) Certes, le recourant invoque en substance sa

bonne foi en exposant ce qui suit. Dès réception du refus du permis prononcé le

11.

août 2005, il avait averti son employé - titulaire d’une autorisation de

séjour - qu’il allait le licencier moyennant un préavis d’un mois pour le 30

septembre 2005, conformément à son contrat de travail. A la suite de cet

entretien, l’employé lui avait affirmé qu’il allait recevoir prochainement le

renouvellement de son permis, ce que l’épouse avait confirmé. L’employé lui

ayant ensuite présenté le document en cause, il en avait conclu qu’il était en

droit de travailler et avait annulé la résiliation des rapports de travail. Par

ailleurs, il avait interprété le blocage des autorisations prononcé le 21 juin

2005.

comme interdisant uniquement les nouvelles demandes, non pas les permis

existants tels qu'en l’occurrence.

Ces arguments doivent être écartés. D’une part, s’il

est vrai que l’employé disposait d’une autorisation de séjour par regroupement

familial, renouvelée par la suite, cela ne signifie pas que l’employeur pouvait

se dispenser de requérir une autorisation de travail pour sa nouvelle recrue. Or,

le recourant ne pouvait l’ignorer, puisqu'il a précisément déposé une formule

1350.

en juillet 2005. D’autre part, le recourant n’est pas davantage crédible

lorsqu’il tente de se prévaloir d’une erreur sur la portée de la sanction du 21

juin 2005. En effet, le refus d’engagement du 11 août 2005 indiquait

expressément comme motif, non pas l’invalidité ou l’absence d'autorisation de

séjour de l’employé, mais l’application de la sanction en cause. Dans ces conditions,

le recourant ne peut prétendre maintenant s’être cru légitimé à engager,

respectivement à garder l’intéressé à son service à la seule vue de son

autorisation de séjour.

c) S’agissant d’une récidive intervenue peu de temps

après la notification d’une première sanction de six mois, la nouvelle sanction

doit pour le moins être d’une durée supérieure à la première. Toutefois, une

sanction de douze mois, soit du double, apparaît excessive dans la mesure où

l’infraction commise concerne un seul travailleur, non clandestin ; de

surcroît, la première sanction du 21 juin 2005 n’indiquait pas qu’une récidive

dans un délai d’une année entraînerait le doublement de la sanction. Tout bien

pesé, la durée de la sanction litigieuse doit ainsi être fixée à neuf mois.

5.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être partiellement admis et la décision de l'autorité intimée réformée. Au

vu de ce résultat, le recourant, qui n'a pas droit à des dépens, versera un

émolument réduit.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision rendue le 13 janvier 2006 par l'Office cantonal

de la main-d'oeuvre et du placement est réformée en ce sens que la durée de la

non entrée en matière sur toute demande de main-d’œuvre étrangère que le

restaurant le X._________________ serait appelé à formuler est ramenée à neuf

mois.

III.

L'émolument de justice, arrêté à 375 (trois cent

septante-cinq) francs, est mis à la charge du recourant, le solde de l’avance

de frais perçue, par 125 (cent vingt-cinq) francs, lui étant restitué.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 19 mai 2006

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

TA - PE.2006.0021 - 2006-05-19 - X._______________/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

55.

4.

14.

4.

11.

2005.

1350.

5.

Dispositif