PE.2006.0053

TA - PE.2006.0053 - 2006-05-18 - X. SA/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

18 mai 2006Français15 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A la suite de contrôles effectués les 24 et 30 novembre

2005, dans le cadre de la lutte contre le travail illicite dans le secteur de

l'hôtellerie-restauration, le Service de l'emploi a constaté que le

Café-restaurant X._________________, à Lausanne, (ci-après : X._________________ou

l'employeur) employait sans autorisation trois ressortissants équatoriens, Z._________________,

A._________________et B._________________, engagés respectivement depuis le 4

janvier 2002, le 1er février 2005 et le 1er juin 2005. L'employeur

a reconnu les faits et déclaré spontanément qu'il allait renoncer aux services

des prénommés. Le 22 décembre 2005, l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du

placement (OCMP) a demandé au X._________________de se déterminer sur les faits

qui lui étaient reprochés, à savoir l'emploi de trois ressortissants étrangers

en situation irrégulière.

Le 4 janvier 2006, X._________________a répondu à l'OCMP

qu'il avait licencié Z._________________ et A._________________au 31 janvier

2006 et B._________________ au 16 décembre 2005. Il a précisé que B._________________

était sur le point de se marier et qu'il avait déposé une demande

d'autorisation de séjour par regroupement familial; le cas échéant, il serait

immédiatement réengagé. Pour Z._________________, il a produit copie d'une

demande de régularisation de ses conditions de séjour, présentée à l'autorité

fédérale. L'employeur a rappelé les difficultés rencontrées dans l'hôtellerie pour

trouver du personnel, en particulier pour les postes de l'office ou de casserolier.

Il a ajouté qu'il s'était toujours acquitté des cotisations sociales et de

l'impôt à la source pour les prénommés.

Le 13 janvier 2006, L'OCMP a dénoncé X._________________à

la Préfecture du district de Lausanne, pour infraction à la loi fédérale sur le

séjour et l'établissement des étrangers (art. 23 al. 4 LSEE).

Par décision du même jour, l'OCMP a sanctionné X._________________,

par un refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère

présentée durant les six mois à venir. Il a notamment invoqué les motifs

suivants :

"Si

nous avons pris bonne note des circonstances que vous invoquez, nous constatons

toutefois que vous avez employé les personnes susmentionnées alors qu'elles

étaient en infraction, puisqu'elle n'étaient pas en possession

des autorisations nécessaires, délivrées par les autorités

compétentes. A cet égard, nous tenons à vous informer que le paiement

des cotisations aux assurances sociales ne dispense pas l'employeur de requérir

et d'obtenir les autorisations nécessaires en faveur de ses collaborateurs étrangers.

vu de ce qui précède et compte tenu de la gravité du cas d'espèce, nous vous informons

que nous avons décidé d'appliquer l'article 55 de l'Ordonnance limitant le nombre

des étrangers (OLE), lequel dispose que ‘L'Office cantonal de l'emploi peut rejeter totalement ou

partiellement les demandes de main-d'oeuvre présentées par un employeur

ayant enfreint à plusieurs reprises ou gravement le droit des étrangers et ce, indépendamment

de la procédure pénale.’"

Le 28 janvier 2006, X._________________a interjeté

un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision rendue par

l'OCMP le 13 janvier 2006, concluant à une réduction de la durée de blocage des

autorisations. Soulignant derechef les difficultés déjà évoquées en matière

d’engagement de personnel, il a relevé qu’une non entrée les aggraverait

encore. Il a confirmé avoir perçu les cotisations sociales et l'impôt à la

source et les avoir reversés à la caisse ************.

Par décision du 7 février 2006, la juge instructeur

du Tribunal administratif a suspendu l'exécution de la décision attaquée et

invité provisoirement le Service de l'emploi à entrer en matière sur toute

demande de main-d'oeuvre étrangère que le recourant pourrait lui présenter

jusqu'à ce que la procédure de recours soit achevée.

L'OCMP s'est déterminé le 28 février 2006. Il a

précisé que X._________________n'avait encore jamais fait l'objet d'une

décision de non-entrée en matière ou d'une sommation de sa part. Toutefois, compte

tenu de la gravité des faits reprochés à l'employeur - emploi de trois

ressortissants étrangers clandestins, pendant près de quatre ans pour l'un

d'eux -, la décision de non-entrée en matière sur toute demande de

main-d'oeuvre étrangère pour une durée de quatre [sic] mois rendue le 13

janvier 2006 serait justifiée.

Le 2 mars 2006, le juge instructeur a notamment

relevé le fait que la décision querellée portait sur une durée de six mois et

non de quatre mois, comme l'indiquaient par inadvertance les déterminations.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le

Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque

aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.

Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les

décisions du SPOP et de l'OCMP.

L'art. 31 al. 1 LJPA prévoit que le recours s'exerce

par acte écrit dans les vingt jours dès la communication de la décision

attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux

conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le

recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement

qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu

d'entrer en matière sur le fond.

En dehors des cas où une disposition légale prévoit

expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal

administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36

litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et

l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition

étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce

grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

2.

Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307 consid. 2).

3.

a) Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit

de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne

possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un

employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la

faculté.

Indépendamment de la sanction pénale, prévue à

l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit

en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), aux al. 1 et 2 :

"¹ Si un employeur

enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des

étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement

ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

² L'Office

cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation

écrite, sous menace d'application des sanctions."

Les Directives de l’IMES, actuellement l'ODM,

consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et

55.

OLE) et rappellent notamment ce qui suit :

"(...)

Les

caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,

notamment en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du

travail d'infliger des sanctions administratives aux employeurs fautifs.

Les mesures peuvent prendre la forme d'un refus partiel ou total des demandes

d'engagement de main-d'oeuvre étrangère présentées par les

employeurs fautifs. (...)

s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important

qu'autorités du marché du travail et autorités compétentes en matière

d'étrangers collaborent étroitement. L'IMES se tient à la disposition

des cantons qui souhaiteraient des conseils.

Les

problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs

étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités.

La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité

de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait

que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances,

peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment

à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller

à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi

des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour

évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations,

il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif

de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées.

On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera

plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre

est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également

être prise en compte.

D'autres

éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le

nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les

conditions de travail et de rémunération,

● le

paiement des prestations sociales,

● l'attitude

de l'employeur.

Les

sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les

circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un

avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt,

surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure.

La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories

d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps

plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient

en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus

pénaliseraient les travailleurs innocents.

sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre

laquelle, selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La

portée et la durée de la sanction doivent être indiquées

clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales du

marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives;

l'IMES ne l'est donc pas. (…)"

b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité

pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé

sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions

qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une

infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des

autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en

l'absence de sommation préalable (v. PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4,

PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5). Il a toutefois retenu que la gravité

de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont

certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une

sanction de trois à six mois (v. PE.2005.0416 cité consid. 4). Pour le surplus,

les cas suivants ont été jugés :

- confirmation

d’une sanction de huit mois, établissement de taille relativement importante

occupant un employé clandestin pendant trois mois, pas de paiement des charges

sociales ni de résiliation de l’engagement, récidive après une sommation et une

sanction antérieure de six mois (v. PE.2005.0361 du 17 février 2006 consid.

4) ;

- confirmation

d’une sanction de six mois, établissement occupant un employé irrégulier en

dépit d’une décision de refus, récidive après une sommation (v. PE.2003.0240 du

4.

novembre 2003 consid. 4) ;

- confirmation

d’une sanction de six mois, établissement persistant à occuper le même employé

irrégulier, récidive après un simple avertissement et une sommation (v.

PE.2003.0481 du 14 juillet 2004 consid. 4) ;

- confirmation

d’une sanction de six mois, entreprise occupant trois travailleurs irréguliers,

récidive après une sommation (v. PE.2004.0116 du 29 juillet 2004 consid.

5) ;

- réduction

à trois mois d’une sanction de huit mois, société ayant sciemment passé outre

un refus d’autorisation de l'autorité et gardé le travailleur irrégulier à son

service pendant près de neuf mois, pas d’annonce à la caisse de compensation,

pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0318 du 13 février 2006 consid. 3b et 3c) ;

- réduction

à trois mois d’une sanction de six mois, établissement ayant occupé un employé

irrégulier pendant près d’une année, "petite entreprise", travailleur

correctement rémunéré, prestations sociales et impôt à la source payés, faits

spontanément admis, récidive après une sommation (v. PE.2004.0087 du 13

septembre 2004 consid. 5);

- réduction

à trois mois d’une sanction de six mois, établissement occupant trois employés

irréguliers, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0143 du 9 décembre 2005 consid.

3b) ;

- réduction

à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un seul

travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation

(PE.2001.0284 du 14 février 2002 consid. 7) ;

- confirmation

d’une sanction de deux mois, entreprise ayant occupé un employé irrégulier,

récidive après un simple avertissement et une sommation (PE.2002.0334 du 23

juin 2003 consid. 5) ;

- réduction

à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un travailleur

irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284 du

14.

février 2002 consid. 7) ;

- annulation

d’une sanction de trois mois, remplacée par une sommation, entreprise occupant

un travailleur irrégulier, pas de sommation antérieure (PE.2005.0434 du 25 avril

2006.

consid. 5).

4.

En l'espèce, le recourant a certes commis une faute grave,

puisqu'il a employé trois travailleurs clandestins, dont l’un pendant près de

quatre ans et les deux autres pendant près de dix et six mois. Il s'est donc

rendu coupable d'une infraction grave aux prescriptions du droit des étrangers

au sens de l'art. 55 OLE et la décision de l'OCMP est justifiée quant au

principe.

Il convient toutefois d'examiner si la sanction

prononcée - six mois de refus d'entrée en matière - est conforme au principe de

la proportionnalité. L'établissement n'a reçu ni avertissement ni sommation et ne

réalise pas davantage un cas de récidive. Or, il résulte de la casuistique

susdécrite que seules des circonstances qualifiées peuvent justifier une

sanction de six mois dans de telles conditions.

Pareilles circonstances ne sont pas remplies en

l’espèce. Certes, on retiendra à la charge de l’employeur qu’il a occupé non

pas un, mais trois travailleurs irréguliers, dont l’un pendant une très longue

durée. Toutefois, les faits ont été admis et la situation régularisée dans les

délais les plus brefs, les contrats de travail ayant été résiliés. Les charges

sociales et l'impôt à la source ont été régulièrement payés. Par ailleurs, il

ne s'agit pas d'une grande entreprise au sens de la Directive 487, l'effectif

du personnel, y compris les trois travailleurs clandestins, étant de dix-sept

employés à temps complet et de quatre employés à temps partiel. Il n’y a dès

lors pas lieu de pénaliser le personnel régulièrement engagé par une mesure

trop sévère. Par souci d'égalité de traitement, la sanction doit ainsi être

ramenée à trois mois, la décision de l'OCMP devant être réformée dans ce sens.

On relèvera enfin que la situation difficile qui prévaudrait dans la

restauration en matière d’engagement de personnel non qualifié est ici sans

incidence sur la quotité de la sanction.

5.

Il ressort des considérants qui précèdent que le recours

doit être partiellement admis. Au vu de ce résultat, un émolument réduit

destiné à couvrir les frais de justice sera mis à la charge du recourant qui

n'a pas droit à des dépens.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision de l'OCMP du 13 janvier 2006 est réformée en

ce sens que la durée de la non entrée en matière sur toute demande de

main-d'oeuvre étrangère que X._________________serait appelé à formuler est

ramenée à trois mois.

III.

Un émolument de justice, arrêté à 250 (deux cent

cinquante) francs, est mis à la charge du recourant, le solde de l'avance de

frais perçue, par 250 (deux cent cinquante) francs, lui étant restitué.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 mai 2006

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

TA - PE.2006.0053 - 2006-05-18 - X. SA/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

3.

55.

4.

14.

2006.

4.

5.

Dispositif