PE.2006.0111

TA - PE.2006.0111 - 2006-07-27 - X._, Y.___/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

27 juillet 2006Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

La société X._________________(ci-après : la société), à

Lausanne, a présenté le 25 juillet 2005 une demande de permis de séjour avec

activité lucrative, en vue d'engager comme télévendeuse Y._________________,

ressortissante bulgare née le 25 décembre 1978. La société a pour but toute

activité dans le domaine de la télécommunication et des assurances. Le contrat

d'engagement annexé à la demande prévoyait ce qui suit : "Est engagé(e)

en qualité de télévendeuse dès que possible, son travail consistera à

promouvoir l'opérateur 1.************* et à prendre les inscriptions des futurs

clients, par téléphone" étant précisé que "L'employé s'engage

à réaliser au minimum 1 contrat de l'heure". Le salaire brut prévu

était de 18 francs par heure, y compris les vacances, durant le temps d'essai

de trois mois et pouvait être augmenté à 20 francs par heure dès le quatrième

mois de travail.

Par décision du 27 juillet 2005, le Service de l'emploi,

Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après : l'autorité

intimée) a refusé de donner suite à la demande de la société pour les motifs

suivants :

"La personne concernée n'est pas ressortissante

d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange

(art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1989 limitant le nombre

des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les

demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières,

d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience

professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas

en l'espèce.

De plus,

l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est

prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre

de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE).

L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans

les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux

agences privées de placement offices régionaux de placement - pour trouver un

travailleur."

Le 26 janvier 2006, la société a présenté une nouvelle

demande de permis de séjour avec activité lucrative afin d'engager Y._________________,

précisant qu'elle était engagée comme télévendeuse avec une qualification en

management, en marketing et en langues. Elle a expliqué qu'elle n'avait à ce

jour trouvé aucune personne ayant une qualification en management et une

maîtrise des langues slaves comparables à celles de comme l'intéressée. Le

contrat d'engagement prévoyait un salaire brut de 23 francs par heure, plus

8.33% pour les vacances, toujours à condition que l'employée réalise un contrat

par heure. La requête mentionnait comme adresse de Y._________________ : c/o

Mme Z.________________, 2.*************. Etaient jointes les pièces suivantes :

- Certificats

de la Fédération de l'Union scientifique et technique de Blagoevgrad :

N° 112

attestant que "X.__________________ a accompli cours de la qualification

et nouvelle qualification en slavon: russe, macédonien et serbe-croate"

N° 193 attestant que "X.__________________

a accompli cours de la qualification et nouvelle qualification en Management et

marketing";

- Attestation du 28 juillet

1997 de l'Ambassade de France en Bulgarie attestant que X.__________________ avait

suivi les enseignements dispensés au lycée bilingue francophone de Blagoevgrad

et qu'elle avait obtenu le diplôme de fin d'études secondaires à la session de

juin 1997;

- Une

photocopie du passeport de X.__________________.

Par décision du 7 février 2006, l'autorité intimée a

refusé de donner suite à la demande de la société au motif suivant :

"A l'examen de cette nouvelle demande, il apparaît

qu'aucun élément nouveau n'a été soulevé. En conséquence, rien ne nous permet

de modifier notre décision initiale du 27 juillet 2005 dont les motifs restent

valables."

Le 27 février 2006, la société, représentée par l'avocat

Filippo Ryter, a interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre

la décision de l'autorité intimée du 7 février 2006. Elle a conclu à l'octroi

de l'autorisation sollicitée. Alléguant que sa clientèle était composée

d'environ 40 % de ressortissants de l'ex-Yougoslavie et des pays de l'Est, la société

a relevé que l'intéressée était "apte à traiter dans toutes les langues

d'origine slave, particulièrement le bulgare, l'albanais, le croate et le

kosovare. Il s'agit de langues apparentées". A cela s'ajoutait une

large expérience professionnelle dans le domaine de la téléphonie. La société a

notamment déclaré avoir demandé en vain à l'Office régional de placement de lui

fournir une liste des personnes ayant les qualifications professionnelles de

l'intéressée et qui seraient à la recherche d'un emploi tel que proposé. Elle

offrait la production d'autres diplômes et certificats de travail de la

candidate.

Le 10 mars 2006, la juge instructeur du Tribunal

administratif a informé les parties que Y._________________ était inconnue du

Service de la population.

Le 21 mars 2006, le représentant de la société a

produit une procuration de Y._________________ déclarant se joindre au recours;

le 28 mars 2006 elle a été enregistrée comme recourante.

Dans ses déterminations du 6 avril 2006, l'autorité

intimée a rappelé que la recourante était ressortissante d'un pays

extra-communautaire, ce qui signifiait que seul l'Office fédéral des migrations

pouvait délivrer une autorisation s'agissant de travailleurs disposant de

qualifications très particulières et très pointues. Tel n'était pas le cas

selon elle d'une personne engagée comme télévendeuse. Au surplus, aucune pièce

au dossier ne venait corroborer les recherches de personnel évoquées dans le

recours.

Le 22 mai 2006, la société a produit sept factures afférentes

à des annonces qu'elle avait fait paraître dans le quotidien 24 Heures pour la

recherche de télévendeur(euse). Elle n'a pas complété autrement son

argumentation dans le délai qui lui avait imparti à cet effet par le juge

instructeur.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L’art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour

et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que tout étranger a

le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; 142.201]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid.

1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une

autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager

(cf. notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).

2.

En l'espèce, la recourante étrangère est originaire de

Bulgarie, partant d’un pays tiers, de sorte qu’elle n’a aucun droit à l’octroi

d’une autorisation de séjour. Le recours doit par conséquent être examiné à la

lumière des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).

a) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de

l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des

travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu.

b) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des

Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la

priorité (cf. également les Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du

travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en

la matière, janvier 2004, ci-après : les Directives). L'admission de

ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun

travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut

être recruté pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 litt. a OLE prévoit

qu'une exception peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que

des motifs particuliers justifient une exception. Dans une telle hypothèse,

l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver

qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le

marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en

question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un

candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne

peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible

sur le marché du travail.

c) En l’espèce, l'employeur justifie sa requête en

affirmant en substance qu'il a effectué des demandes auprès de l'Office

régional de placement qui n'a pas été en mesure de lui donner une liste de

personnes ayant les qualifications nécessaires et désireuses d'occuper le poste

offert. Il a en outre produit les photocopies des annonces qu'il a fait

paraître dans la presse locale. Selon lui, il n'aurait trouvé aucun candidat

possédant les connaissances linguistiques, de marketing et de management de la

recourante.

Toutefois, la société intéressée n'a donné aucune

information sur le nombre et les qualités des personnes qui ont répondu à ses

annonces. Elle s'est en outre limitée à un quotidien local - le 24 Heures - et

elle n'a étendu ses recherches ni à l'ensemble de la région francophone en

Suisse ou en France voisine, ni aux autres Etats membres de l'UE et de l'AELE. Elle

n'a en particulier pas établi avoir fait des recherches dans la communauté des

ressortissants de l'ex-Yougoslavie et des pays de l'Est, population qui

comprend à n'en pas douter des personnes possédant les connaissances

linguistiques requises pour le poste. En outre, si la recourante dispose

certes, hormis sa langue maternelle et le français, de connaissances linguistiques

- russe, macédonien, serbo-croate -, le niveau atteint dans ces langues n'est

pas précisé.

Quant au domaine dans lequel l'intéressée est

appelée à travailler - la vente par téléphone - il ne nécessite pas des

connaissances pointues, en particulier une formation acquise dans une

université ou auprès d'une haute école spécialisée, cela d'autant plus que

l'activité se limite au langage parlé. Le diplôme en management et marketing de

l'intéressée est certes utile, mais pas indispensable. Les télévendeurs ne

répondent donc pas à la définition de personnel qualifié employé dans la loi

(art. 8 al. 3 litt. a OLE). Preuve en est d'ailleurs le salaire offert à la

recourante (23 francs bruts par heure) qui ne correspond pas à celui d'un

employé qualifié. De plus, il ne s’agit à l'évidence pas d’un domaine qui

souffre d'un manque de candidats. Enfin, une telle activité ne figure pas dans

la liste des professions qui font l'objet de dispositions spéciales (v. liste

sous chiffre 49 des Directives précitées).

Il convient en définitive d'admettre que la décision

entreprise est pleinement justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni

les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par

ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de

délivrer l’autorisation requise.

7.

Il résulte des considérants qui précèdent

que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue

du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourantes

qui, pour les mêmes raisons, n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al.1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'OCMP du 7 février 2006 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs, somme

compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge des recourantes,

solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 juillet 2006

La présidente: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

TA - PE.2006.0111 - 2006-07-27 - X._, Y.___/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

7.

Dispositif