PE.2006.0159

TA - PE.2006.0159 - 2006-04-26 - X., Y._/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

26 avril 2006Français9 min

Refus d'une autorisation de séjour et de travail comme photographe-réalisateur d'images s/ sites internet dont des sites érotiques. Recours rejeté. L'intéressé - frère de l'employeur - n'est pas ressortissant UE/AELE. L'informatique ne souffre plus d'une pénurie de candidats. Il n'est pas établi que l'intéressé soit un spécialiste; au contraire, il s'est défini comme un photographe, à l'exclusion d'un informaticien ou d'un créateur de sites internet. Enfin, si l'on peut comprendre que l'employeur place une confiance toute particulière en son propre frère dans ce domaine délicat, cet argument ne conduit pas à une autre conclusion.

Faits

Vu les faits suivants

A.________, ressortissant brésilien né le 3********, marié

et père d'un enfant né en 2003, est entré en Suisse le 1er février

2006. Il a alors sollicité une autorisation de séjour avec activité lucrative,

afin de travailler dès le 1er mars 2006 comme photographe-réalisateur

d’images s/ sites internet auprès de la société X.________ Sàrl, à 1********, à

raison de 35 heures hebdomadaires.

Créée le 21 novembre 2005, X.________ Sàrl SA a pour

but « création et gestion de sites Internet ; édition et

commercialisation de revues ; gestion et administration de lieux de

rencontres et commercialisation de tout produit y relatif ».

L’associée-gérante principale, bénéficiant d’une part majoritaire avec

signature individuelle, est B.________, sœur de l’intéressé.

Le 10 mars 2006, l'Office cantonal de la main-d'œuvre et

du placement (OCMP) a refusé la demande de A.________, au motif suivant :

"La

personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou

de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil

fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21

mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au

bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant

justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel

n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."

Le 16 mars 2006, agissant par l'intermédiaire de Me

Jean-Pierre Bloch, avocat, X.________ Sàrl (ci-après : l'employeur) et A.________

ont interjeté un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision

rendue par l'OCMP le 10 mars 2006. Ils ont demandé que la décision contestée

soit rapportée et que l'employeur soit autorisé à engager A.________ en qualité

de collaborateur. A l'appui de leur recours, ils ont souligné que l'intéressé, « spécialisé

en informatique », serait appelé à créer et à gérer divers sites

internet, dont certains de nature érotique, raison pour laquelle l'employeur,

respectivement son associée-gérante principale aurait besoin d'une personne de

confiance. Or, il serait difficile, voire impossible de trouver parmi les

personnes autorisées à travailler dans le pays un collaborateur présentant les

mêmes garanties que le frère de l’associée-gérante principale.

L'autorité intimée a produit le dossier de la cause le 21

mars 2006. Le tribunal a délibéré par voie de circulation, en faisant

application de la procédure sommaire prévue à l'art. 35a LJPA .

Considérants

1.

L’art. 1a LSEE prévoit que tout étranger a le droit de

résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de

séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement,

dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur

l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux

et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation

du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la

LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,

c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même l'employeur suisse n'a en

principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un

employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

2.

En l'espèce, l’étranger recourant est d’origine du Brésil,

partant d’un pays tiers, de sorte qu’il n’a aucun droit à l’octroi d’une

autorisation de séjour. Le recours doit par conséquent être examiné à la

lumière des art. 7 et 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986

limitant le nombre des étrangers (OLE).

a) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de

l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs

indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et

autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des

travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu.

b) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des

Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la

priorité (cf. également les Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du

travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en

la matière, janvier 2004, ci-après : les Directives). L'admission de ressortissants

des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur

indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté

pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 litt. a OLE prévoit qu'une exception

peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs

particuliers justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4

OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous

les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au

sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office

de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un

délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former

ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le

marché du travail.

c) En l’espèce, l'employeur justifie sa demande en

affirmant en substance qu'il ne peut pas trouver parmi les personnes autorisées

à travailler en Suisse un spécialiste en informatique, capable de gérer

honnêtement l'installation de sites érotiques licites sur internet.

Toutefois, la société intéressée n'allègue ni ne

démontre avoir déjà fait des recherches pour trouver un employé correspondant à

ses souhaits. De plus, il s’agit d’un domaine - l'informatique - qui ne souffre

plus d’une pénurie de candidats (v. notamment à ce sujet l'annexe

"Informatique et télécommunications" au ch. 491.31 des Directives). Au

surplus, la société n'établit pas que l'intéressé serait un spécialiste,

respectivement un collaborateur spécialisé disposant d'une formation supérieure

complète (université, école polytechnique, haute école spécialisée) dans le

domaine concerné (informatique, mathématiques, physique, ingénierie,

communication) et d'au moins deux ans d'expérience professionnelle dans le

domaine ou, en l'absence d'une formation complète attestée par le diplôme d'une

haute école, d'une expérience professionnelle d'au moins dix ans dans le

domaine (v. annexe citée au ch. 491.31). Au contraire, l'intéressé s’est défini

dans sa demande comme un photographe, à l’exclusion d’un informaticien ou même d’un

créateur de sites internet. Du reste, la rubrique « employé non

qualifié » a été cochée sur la formule 1350, ce que confirme encore le

salaire brut indiqué, de 3'000 fr. par mois (soit 3’600 fr. pour 42 heures). Enfin,

si l’on peut comprendre que la représentante de l’employeur place une confiance

toute particulière en son propre frère, cet argument ne conduit pas à une autre

conclusion, nombre de demandeurs d’emplois sur le marché du travail en Suisse

et dans les pays de l'UE/AELE disposant assurément des qualités morales

suffisantes pour occuper le poste en cause.

Il convient en définitive d'admettre que la décision

entreprise est pleinement justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni

les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. L’OCMP n’a par

ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de

délivrer l’autorisation requise.

7.

Il résulte des considérants qui précèdent

que le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté sans autre mesure

d'instruction, sur la base de l'art. 35a LJPA et la décision attaquée

maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la

charge des recourants qui, pour les mêmes raisons, n’ont pas droit à des dépens

(art. 55 al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'OCMP du 10 mars 2006 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs, somme

compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge des recourants,

solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 26 avril 2006

La présidente: La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

TA - PE.2006.0159 - 2006-04-26 - X., Y._/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

7.

Dispositif