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Décision

PE.2006.0261

TA - PE.2006.0261 - 2007-12-28 - X c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

28 décembre 2007Français17 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X.________Gansiry Sy,

ressortissante sénégalaise, née le 3 janvier 1956, est entrée en Suisse le 11

novembre 2004 avec ses deux filles nées en 2.********1993

et 19953.********.

L'intéressée est associée dans une société étrangère sise à 4.********Bamako

(Mali), Kewe Litwin SàrlZ.________

(ci-après : la société ou l’entreprise), dont le but consiste en

particulier à importer, exporter, fabriquer, transformer, reconditionner et

commercialiser des produits cosmétiques, de droguerie, ainsi que de

parapharmacie. Dans le cadre de l'activité de cette entreprise, X.________Gansiry Sy

a été amenée à collaborer avec des partenaires suisses et de ce fait, à

séjourner en Suisse. La société dispose d'une succursale à 1.********Lutry,

qui a déposé le 16 août 2005 une demande de permis de séjour avec activité

lucrative pour une durée de douze mois en faveur de X.________Gansiry Sy.

L'activité prévue dans l'entreprise était celle de directrice. Par décision du

24 août 2005, le Service de l'emploi a refusé cette demande pour le motif que

l'intéressée n'était pas ressortissante d'un pays membre de l'UE ou de l'AELE

et que ne bénéficiant pas de qualifications professionnelles particulières, une

exception ne pourrait être envisagée. En outre, l'activité concernée devant

être qualifiée d'indépendante, seuls les étrangers titulaires du permis

d'établissement C ou les conjoints de ressortissants suisses seraient généralement

autorisés à exercer une telle activité, selon une pratique constante. Cette

décision n'a pas fait l'objet d'un recours.

B.

Par décision du 7 décembre 2005, le Service de la

population (ci-après : le SPOP) a refusé d'accorder une autorisation de séjour

en faveur de X.________e Gansiry Sy et

de ses deux enfants, pour le motif que le Service de l'emploi avait refusé

d'accorder une autorisation de travail à l'intéressée. En effet, le SPOP était

lié par cette décision préalable négative, conformément à l'art. 42 al. 4 de

l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers

(ci-après : OLE). Cette décision a été notifiée à l'intéressée le 20 avril

2006. Par acte déposé le 8 mai 2006 (cause enregistrée sous la référence

PE.2006.0261), Gansiry SyX.________ a

recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif; son séjour en

Suisse serait justifié par le souci d'achever un dernier projet dans le cadre

de la société. S'agissant de ses deux filles, elles auraient subi un

traumatisme causé par leur père; c'est pourquoi leur mère les avait emmenées en

Suisse avec elle afin qu'elles puissent être suivies médicalement, et

bénéficier de stabilité ainsi que de sécurité, le temps pour l'intéressée de

terminer ses projets. Par courrier déposé au tribunal le 22 juin 2006, Gansiry SyX.________

a indiqué qu'une nouvelle demande d'autorisation de séjour avec activité

lucrative pour une durée de 120 jours (permis L) avait été déposée en sa faveur

auprès du Service de l'emploi. Invité à déposer sa réponse au recours, le SPOP

a informé le tribunal le 25 août 2006 que le dossier de la cause avait été

soumis à l'Office fédéral des migrations (ci-après : l'ODM). L'instruction de

la cause a dès lors été suspendue le 29 août 2006 par le tribunal jusqu'à droit

connu sur la décision de l'ODM.

C.

Le 28 février 2007, le SPOP a informé le tribunal que Gansiry SyX.________

aurait cessé son activité lucrative et serait tombée à la charge de

l'assistance publique, d'après des renseignements communiqués par le Contrôle

des habitants de la Commune de 1.********Lutry. Le

tribunal a dès lors invité l'intéressée le 1er mars 2007 à se

déterminer sur sa situation actuelle et sur la poursuite de son activité

professionnelle. Par courrier du 20 mars 2007, X.________Gansiry Sy

a précisé avoir décidé de cesser provisoirement son activité jusqu'au 1er octobre

2007, afin de pouvoir s'occuper de ses deux filles. En effet, ces dernières se

trouveraient dans une situation critique; elles auraient même été placées par

le Service de protection de la jeunesse dans une famille d'accueil pendant

l'une des absences de leur mère à l'étranger. La personne qui s'occupait

d'elles habituellement aurait dû se rendre d’urgence aux Etats-Unis. Ses filles

lui auraient fait comprendre qu'elles avaient besoin de sa présence et de son

assistance et elle ne voulait donc pas prétériter la vie de ses enfants au

bénéfice de son activité professionnelle. Elle allait toutefois recommencer son

travail le 1er octobre 2007.

D.

Le tribunal a tenu audience le 6 juin 2007 en présence des

parties; le compte-rendu résumé de cette audience a la teneur suivante :

"(...)

La

recourante effectue des séjours réguliers en Suisse depuis 1989, à raison de

trois à six mois renouvelables, dans le cadre de l’activité de l’entreprise

familiale à 5.********Dakar, dont elle

est actionnaire. L’activité de cette entreprise consiste à importer des

produits fabriqués en Europe et à les distribuer ainsi qu’à exporter des

matières premières.

La

recourante est mère de deux filles, nées en 2.********1993

et 19953.********,

avec lesquelles elle a vécu à 5.********Dakar jusqu’en

2003. Des problèmes sont intervenus à la suite de son divorce qui s’est révélé

très houleux, en particulier concernant la garde des enfants. Elle a confié ses

filles à sa mère en 2003, mais les a récupérées après un an, car leur père

voulait les enlever. C’est alors qu’elle a décidé de prendre ses enfants avec

elle en Suisse lors de l’un de ses séjours pour les protéger. Ses filles sont

scolarisées à 1.********Lutry depuis décembre

2004. Une présence plus importante en Suisse était dorénavant nécessaire, car

l’entreprise avait modifié sa stratégie ; au lieu d’importer des produits

finis, il s’agissait depuis 2000 d’effectuer le conditionnement des produits en

Afrique afin de diminuer les coûts. Le travail était bien amorcé, mais en

raison de son divorce, la recourante avait été freinée dans son activité. Il

fallait néanmoins qu’elle puisse disposer d’un délai pour terminer sa mission.

Elle avait

en outre connu des problèmes avec ses enfants, car au départ, c’était une nièce

qui les gardait, mais celle-ci avait dû partir à l’étranger en mars 2006. Le

SPJ était d’ailleurs intervenu et lui avait retiré la garde de ses enfants, qui

avaient été placés en 2006. A cause de tous ces éléments, ces derniers étaient

traumatisés, de sorte qu’il avait été nécessaire pour la recourante de cesser

son activité provisoirement afin de retrouver une certaine sérénité pour sa

famille. C’était ainsi uniquement en raison de ses filles qu’elle avait dû

cesser son activité. Son premier arrêt de travail avait duré sept mois (de mars

à octobre 2006), période durant laquelle elle avait perçu un revenu de 1'500

fr. à titre de forfait de l’entreprise.

La

recourante précise encore qu’elle ne souhaite pas résider en Suisse à long

terme, mais qu’il est important qu’elle puisse y terminer sa mission, car les

produits qu’elle veut promouvoir en Suisse sont de qualité.

L’audience est levée."

Les parties ont disposé de la possibilité de se

déterminer sur le compte-rendu résumé de l'audience.

E.

Par décision du 9 mai 2007, le Service de l'emploi a

refusé la demande de permis L déposée par la société Kewe Litwin SàrlZ.________

en faveur de Gansiry SyX.________. En

effet, l'ODM, auquel le dossier avait été soumis pour approbation dans le cadre

de ses compétences, a émis un avis négatif et il a en particulier relevé que :

"(...)

Selon

l'art. 7 al . 1 OLE et l'art. 4 ALCP, les autorisations pour l'exercice d'une

première activité, ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas

un travailleur indigène ou ressortissant de l'UE-15 ou de l'AELE capable et

désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et rémunération usuelles

de la branche et du lieu.

Conformément

à l'art. 8 al. 3 OLE, une dérogation au principe de la priorité de la

main-d'oeuvre ne peut être admise en faveur de ressortissants d'autres pays que

s'ils sont qualifiés et si des motifs particuliers justifient une exception.

(…)

Nous ne

pouvons que constater que l'apport économique du projet que l'intéressée

souhaiterait réaliser semble incertain et relativement modeste par rapport aux

autres projets et réalités économiques que le canton se doit de soutenir avec

le contingent à sa disposition. Il y a lieu d'ajouter que le rapport d'activité

très succinct fourni à notre demande ne permet d'aucune manière de se faire une

idée claire de la solidité de l'entreprise et de l'intérêt économique que

celle-ci pourrait présenter.

(…)

Pour ces

différentes raisons, il ne nous serait pas possible de donner une suite

favorable à votre demande.

(...)"

La société Z.________Kewe Litwin

Sàrl et Gansiry SyX.________ ont

recouru contre cette décision les 13 et 22 juin 2007 auprès du Tribunal

administratif en concluant implicitement à son annulation ; la cause a été enregistrée

sous la référence PE.2007.0295.. Le Service de

l'emploi s'est déterminé sur le recours le 27 août 2007 en concluant à son

rejet et en se référant au préavis négatif de l'ODM. Le 29 août 2007, le juge

instructeur a joint les dossiers PE.2006.0261 et PE.2007.0295 pour le jugement.

Considérants

1.

a) La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des

étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit que tout étranger a le

droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une

autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi prévoit qu’il

n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu

de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers

de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les

étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité

lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les

cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L’art. 16 LSEE précise que

lorsqu’elle statue sur une demande d'autorisation de séjour, l’autorité doit

tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Elle statue librement dans le

cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).

b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral

la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des

prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté

l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986

(ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un

rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population

étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à

l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer

la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière

d’emploi (let. c).

Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour

l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de

profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si

l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste

aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu

(al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement

font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice

d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et

aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler (al. 3). En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des

Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la

priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que

lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou

de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle

hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de

prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la

presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a

signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que

celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin

pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai

raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa

jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se

montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du

travail de manière à respecter le principe de priorité (cf. notamment arrêts TA

PE.2002.0330

du 10 septembre 2002, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364

du 6 novembre 2001, PE.1999.0004 du 1er

juillet 1999, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1996.0431

du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1999.0004

du 1er juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364 du 6 novembre

2001.

et PE.2002.0330 du 10 septembre 2002). Les autorités

cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la règle de priorité

dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des motifs particuliers

justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Des motifs particuliers

peuvent être des motifs économiques ayant des conséquences durables pour le

marché du travail suisse. On considère que ce dernier tire durablement profit

de l'implantation d'une entreprise lorsque celle-ci contribue à la

diversification de l'économie régionale dans la branche concernée, obtient ou

crée des places de travail pour la main-d'oeuvre locale, procède à des

investissements substantiels ou génère de nouveaux mandats pour l'économie

helvétique (annexe 4/8a, ch. 491.15, des directives et commentaires sur

l'entrée, le séjour et le marché du travail, état mai 2006).

c) En l'espèce, la question qui se pose est celle de

déterminer s'il existe des motifs particuliers justifiant une exception au

principe de la priorité de la main-d'oeuvre dans le recrutement, conformément à

l'art. 8 al. 3 let. a OLE. Or, il n'est pas établi que les projets que

l'intéressée souhaite effectuer dans le cadre de son activité au sein de la

société Kewe

Litwin SàrlZ.________ soient susceptibles de

constituer un apport économique important à la Suisse. Il faut relever à ce

propos qu'une importante latitude d'appréciation est laissée à l'autorité

cantonale du marché du travail pour statuer sur les exceptions de l'art. 8 al.

3.

OLE. Dans le doute, elle peut demander un avis formel de l'ODM qui doit dans

tous les cas approuver les décisions de l'autorité cantonale, en application de

l'art. 42 al. 5 OLE. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé en l'espèce; en effet,

le Service de l’emploi a transmis le dossier à l'ODM pour approbation et l'avis

de l'autorité fédérale s'est révélé négatif. L'ODM a à cet égard relevé que les

documents fournis ne permettaient pas de se faire une idée claire de la

solidité de l'entreprise et de son intérêt économique. A ce sujet, le tribunal

constate qu’il est difficile de déterminer avec précision les différentes

étapes que la recourante souhaite suivre pour mener à terme son projet, et que

cet élément se révèle pourtant d'importance; en effet, il est appréciable de

disposer d'un calendrier du projet afin de déterminer la durée du séjour

nécessaire effective à sa réalisation. Or, en l'espèce, il subsiste un certain

flou à ce sujet. En outre, il faut relever que la recourante a subi un arrêt de

travail qui a duré sept mois (de mars à octobre 2006) et que son second arrêt

de travail, débuté en janvier 2007, durera aua au minimum

duré jusqu'au

1er octobre 2007. Dans ces conditions, il apparaît difficile de

croire à la nécessité d'une présence soutenue de la recourante en Suisse, alors

que la majeure partie de son séjour depuis son arrivée dans ce pays a consisté

en arrêts de travail. Enfin, cet élément est susceptible d'apporter des doutes

quant à la crédibilité de l’importance de la présence en Suisse de la

recourante dans le cadre de l'élaboration des projets allégués. L'ensemble de

ces circonstances, et en particulier le préavis négatif de l'ODM, conduit le

tribunal à confirmer la décision du Service de l’emploi. S'agissant de la

décision du SPOP, elle doit également être maintenue. En effet, cette autorité

est liée par le refus du Service de l’emploi conformément à l’art. 42 al. 4

OLE. Toutefois, si la recourante devait être amenée à invoquer des motifs

d’ordre humanitaire, il incomberait alors au SPOP d’examiner le cas échéant si

de tels motifs pourraient justifier l’octroi d’une autorisation de séjour. Aussi,

dans la mesure où l'activité de la recourante

ne nécessite pas une présence constante en Suisse, elle aurait la possibilité

de déposer une demande pour une durée maximale de quatre mois, au sens de

l'art. 13 let. d OLE.

2.

Il résulte des considérants qui précèdent que les recours

doivent être rejetés et les décisions attaquées confirmées. Au vu de ce

résultat, les frais de justice seront mis à la charge des recourantes, auxquelles

il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 LJPA). Conformément à la

pratique nouvellement instaurée (cf. arrêt PE.2005.0159 du 6 juin 2006), il

appartiendra à l’autorité intimée de fixer un nouveau délai de départ.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Les recours sont rejetés.

II.

Les décisions du Service de la population du 7 décembre

20056

et du Service de l'emploi du 9 mai 2007 sont confirmées.

III.

Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge de Gansiry SyX.________

et de la société Kewe Litwin SàrlZ.________,

solidairement entre elles.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

jc/Lausanne, le 28 décembre 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.