PE.2006.0279

TA - PE.2006.0279 - 2006-06-13 - c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

13 juin 2006Français29 min

L'autorité de première instance est entrée en matière sur la nouvelle requête du recourant tendant cette fois-ci à obtenir une autorisation de travail de courte durée (par opposition au premier refus qui concernait une demande d'autorisation de travail annuelle), mais a estimé que les faits invoqués à l'appui de cette demande ne permettaient toujours pas de lui délivrer une telle autorisation. Cette appréciation est pleinement justifiée, la durée de l'autorisation requise n'ayant aucune incidence sur la raisonnement juridique ayant conduit au premier refus. Rejet du recours.

Faits

I. Par décision incidente du 27 juillet 2004, le Juge

instructeur du Tribunal administratif a autorisé, par voie de mesures

provisionnelles, X._________________ à débuter son activité auprès de la

recourante.

J. L'autorité intimée s'est déterminée le 13 août 2004

en concluant au rejet du recours.

K. Le 27 septembre 2004, la recourante a sollicité une

suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur sa demande de réexamen au

SPOP. A l'appui de cette dernière, elle invoquait le fait que X._________________

avait bénéficié d'une autorisation de séjour fondée sur les dispositions du

regroupement familial et qu'il n'était dès lors plus nécessaire de distraire

une unité du contingent pour lui permettre de demeurer en Suisse.

La recourante a par ailleurs déposé

un mémoire complémentaire le 18 novembre 2004 et produit un lot de pièces à

cette occasion.

L. Dans un courrier du 26 novembre 2004, le SPOP a

apporté les précisions suivantes quant au statut de X._________________ :

"(…)

Ainsi, pouvons-nous vous indiquer que comme cela ressort

clairement de son dossier, l'intéressé a bénéficié dès son arrivée en Suisse

d'un permis temporaire pour études.

Au demeurant, le recourant est parfaitement au courant de

cette situation, preuve en est qu'en 1998/1999, une procédure liée au non

renouvellement de dite autorisation avait déjà été examinée par le Tribunal

administratif, le Service de la population n'ayant rapporté son refus qu'après

que M. X.________________ se soit engagé à quitter la Suisse au terme de ses

études (cf. art. 32 let. f OLE).

Pour le surplus, notamment quant aux arguments strictement

économiques soulevés par le mémoire complémentaire de l'intéressé, nous nous en

remettons aux déterminations de l'Office cantonal de la main-d'œuvre et du

placement. (…)".

M. Par courrier des 9 novembre 2004, 14 mars 2005 et 7

juillet 2005, la société recourante a encore produit au tribunal une

correspondance adressée le 6 décembre 2004 par la Commune de Montreux à X._________________

dans le cadre de sa procédure de naturalisation, une attestation de la Chambre

du Commerce et de l'industrie d'Ukraine du 27 janvier 2005 confirmant que

l'étranger susnommé était leur représentant au Suisse, ainsi que copie d'un

bail portant sur des locaux commerciaux conclu entre la société recourante et

les Retraites populaires le 27 juin 2005."

Dans cet arrêt, le tribunal de céans avait retenu

les considérants suivants :

"(...)

l'espèce, il n’est pas contesté que X._________________, citoyen ukrainien,

n’est pas ressortissant d’un des pays mentionnés à l’art. 8 al. 1 OLE, de sorte

que la seule possibilité d’envisager une éventuelle délivrance de

l’autorisation requise serait celle visée à l’art. 8 al. 3 let. a OLE. Dans sa

jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le Tribunal

administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment arrêts

TA PE 1993.0443 du 11 mars 1994, PE 2000.0180 du 28 août 2000 et PE 2000.0466

du 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par personnel

qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances

professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au

sein de l’UE ou de l’AELE. En l’occurrence, il ressort des pièces du dossier

que le recourant a suivi une première formation - non achevée - à la Faculté

des sciences économiques et sociales de l'Université de Fribourg. Puis, il a

débuté une seconde formation - qu'il n'a au demeurant pas non plus achevée - à la

Faculté de philosophie, de politique extérieure et d'allemand de la même

université. Il bénéfice en outre d'un « Magister-Diplom » en

« Organisationsmanagement » délivré par l'Université nationale de

Taras-Schewtschenko, à Kyiv, ce diplôme ne constituant toutefois apparemment

que l'une des attestations nécessaires pour obtenir le « Diplom des

Magisterabschlusses ». En définitive, X._________________ n'a achevé

aucune formation supérieure et ne dispose à tout le moins d'aucune formation dans le domaine du commerce en

général, plus particulièrement dans celui de la vente de pneumatiques. De plus,

il n'a aucune expérience professionnelle dans ce domaine, ce que la recourante

admet elle-même dans ses écritures.

Enfin, même à supposer que X._________________

remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens

décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une

exception, comme l’exige l’art. 8 al. 3 let. a OLE, dont les conditions sont

cumulatives. Or, le fait que le père de l'intéressé dispose de biens

immobiliers en Suisse, qu'il ait créé la société qui souhaite aujourd'hui

engager X._________________ et que cette dernière puisse être considérée comme

rentable à plus ou moins long terme (avec un chiffre d'affaires annuel projeté,

selon le dernier "business plan" produit, durant les trois prochaines

années à 200'000 fr. en moyenne) - question dont le bien fondé est toutefois

laissé ouvert compte tenu de l'issue du recours - ne constituent en aucun cas

des motifs particuliers au sens de la disposition précitée. Selon les

Directives, on entend en effet par motifs particuliers notamment "des

motifs économiques ayant des conséquences durables pour le marché du travail

suisse", tels que la conclusion de nouveaux marchés, l'établissement de

relations économiques importantes à l'étranger, la réalisation de volumes

d'exportation ou encore la création ou l'élargissement d'entreprises et la

création de postes de travail à long terme pour lesquels des travailleurs

indigènes peuvent être recrutés (cf. Directives ch. 432.32). Or, ces

circonstances ne sont manifestement pas remplies en l’occurrence.

10.

définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse

ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE.

L’OCMP n’a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en

refusant de délivrer l’autorisation requise. Le recours doit dès lors être

rejeté et la décision attaquée maintenue.

Vu l’issue

du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante

qui, pour la même raison et faute d'être représentée par un mandataire

professionnel, n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA)."

Le 20 février 2006, le Service de la population de la

Commune de Montreux a transmis à l'OCMP une nouvelle demande d'autorisation

d'emploi présentée par Y.__________________ en vue d'engager X._________________

à son service en qualité de directeur. Le contrat de travail produit à cette

occasion mentionnait que l'entrée en Service de l'intéressé devait débuter le

"1er mars 2006/dès obtention autorisation de séjour",

que l'engagement portait sur un durée indéterminée et prévoyait un revenu

mensuel de 5'000 fr. plus % sur chiffre d'affaires durant les deux premières années,

puis 6'500 fr. plus % sur chiffre d'affaires dès la troisième année. Le 16

février 2006, François Tharin, consultant du groupe CIC, à Lausanne, a

renouvelé la requête précitée en précisant que, dans l'hypothèse où

l'autorisation sollicitée ne serait pas délivrée, il requerrait alors une

autorisation de séjour de 120 jours par année civile, à titre subsidiaire.

Par décision du 24 avril 2006, l'OCMP a refusé de délivrer

l'autorisation requise, le motif de sa décision étant le suivant :

"Nous vous informons que l'autorisation (120 jours ou

-364 jours) sollicitée ne peut être accordée. En effet, à l'examen de

l'ensemble du dossier, il apparaît qu'aucun élément nouveau n'a été soulevé. En

conséquence, les motifs invoqués dans notre refus du 23 juin 2004, qui a fait

l'objet d'un recours rejeté par le Tribunal administratif le 23 août 2005,

restent valables".

X._________________, représenté par François Tharin, a

recouru contre cette décision le 12 mai 2006 en concluant à la délivrance de

l'autorisation requise. A l'appui de son recours, il expose que la demande

d'autorisation présentée actuellement n'est pas identique à la première demande

d'autorisation, puisqu'il sollicite aujourd'hui une autorisation de courte

durée (120 jours par année civile) alors que la demande initiale faisait état

"d'une longue durée (B)". Par ailleurs, l'intéressé ajoutait

ce qui suit :

"(..)

- une

famille d'abord, qui a été flouée par un administrateur suisse qui n'a pas

rempli son rôle reposant, pourtant, sur une base légale

- cette famille

qui, dans un premier temps a déplacé le centre de ses intérêts dans la région

de Montreux

- cette

famille qui a procédé à l'acquisition d'un bien immobilier

- cette même

famille dont les chefs se sont trouvés dans l'obligation de regagner leur pays

d'origine

- ce jeune

homme qui a décidé de poursuivre ses études en Suisse

- ce jeune

homme qui a décidé de jouer le rôle d'interlocuteur privilégié de son père et

des sociétés/groupes au sein desquels il joue le rôle d'un acteur important,

afin de protéger le capital investi en Suisse, voire de tenter de le développer

mais entre gens de confiance

- une

famille dont un des membres va devenir suisse sous peu. En effet, le frère de

notre mandant a déjà obtenu le feu vert communal. Son dossier a été transmis à

l'autorité fédérale compétente par le canton en vue de l'autorisation fédérale

- l'investissement

de notre mandant, qui s'est trouvé dans l'obligation d'abandonner la raison

sociale de son père puis d'acheter une nouvelle société

- notre

mandant, qui a lancé un commerce de pneumatiques et qui s'est installé dans

notre canton (bureau, lieu de stockage)

- à notre

mandant qui se trouve bloqué dans son pays alors que la liquidation de sa

société ou sa mise en sommeil, ou sa "revente" ne lui sont pas possibles

en raison de l'éloignement.

Notre demande de courte durée ne poursuivait que ce but et

c'est la raison pour laquelle nous n'avons pas hésité à la déposer.

Aujourd'hui, cette famille se sent foulée une deuxième fois.

Monsieur X._________________ a été désigné comme le

représentant de la Chambre économique ukrainienne en Suisse (...) ".

Le recourant a également sollicité l'effet suspensif

pour lui permettre de venir en Suisse mettre un terme à son activité.

Le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais

requise.

L'autorité intimée a produit son dossier le 22 mai 2006. Le

SPOP a quant à lui produit son dossier le 30 mai 2006.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Les arguments respectifs des parties seront repris

ci-dessous dans la mesure utile.

Considérants

1.

a) Lorsqu'une telle obligation n'est

ni prévue par la législation ni reconnue par une pratique administrative

constante, comme c'est le cas en procédure administrative vaudoise (cf. ATF 116

Ia 433, c. 5), l'art. 8 Cst. (art. 4 aCst.) impose à l'autorité administrative

de se saisir d'une demande de réexamen si le requérant invoque des faits ou des

moyens de preuve importants ("erheblich") qu'il ne connaissait pas

lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas

de raison de se prévaloir à cette époque, ou encore si les circonstances se

sont modifiées dans une mesure notable ("wesentliche Änderung")

depuis la première décision (cf. notamment ATF 124 II 1, c. 3a; 120 Ib 42, c.

2b; 113 Ia 146, c. 3a, JT 1989 I 209 et 109 Ib 246, c. 4a), par quoi il faut

entendre aussi bien une modification de l'état de fait qu'une modification du

droit objectif (ATF 109 précité, c. 4c). Ces principes l'emportent sur le droit

cantonal qui nierait l'existence d'une telle obligation ou lui donnerait une

portée moins étendue (ATF 113 précité, c. 3a).

b) La première hypothèse, couramment

appelée révision au sens étroit (cf. P. Moor, Droit administratif, vol. II :

Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 229; A. Koelz/I.

Haener, op. cit., n° 426, p. 157), vise les cas où une décision administrative

entrée en force repose sur un état de fait incorrect dès l'origine et s'avère

subséquemment inexacte. Le requérant doit invoquer des faits qui existaient

déjà lorsque l'autorité a statué (pseudo-nova), à tout le moins qui pouvaient

encore être utilement invoqués vu l'avancement de la procédure et de

l'instruction, mais qu'il a découvert postérieurement. Il en va de même des

moyens de preuve, pour lesquels la "nouveauté" doit se rapporter à

leur découverte et non à leur existence (cf. J.-F. Poudret, Commentaire de la

loi d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, ch. 2.3.3, p. 32 s.), qui

peuvent servir soit à prouver des faits nouvellement invoqués (qui constituent déjà

à eux seuls des motifs de révision), soit des faits déjà connus et invoqués

lors de la décision attaquée, mais restés non prouvés au détriment du requérant

(s'agissant des art. 137 litt. OJF ou 66 al. 2 litt. a PA,

cf. notamment ATF 110 V 138, c. 2; 108 V 170, c. 1; JAAC 1996, n° 38, c. 5; A.

Koelz/I. Haener, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

2e éd., Zurich 1998, n° 740 et 741, p. 260; R. Rhinow/H Koller/K. Kiss,

Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Francfort-sur-le-Main

1996, n° 1431, p. 272 s.).

c) La seconde hypothèse permet de

prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en

conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification

des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée.

L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en

force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où

elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas d'une révision au sens

procédural du terme, mais d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le

requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé

de la décision attaquée ("echte Noven"), plus précisément, après

l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient

encore être invoqués (clôture de l'instruction; cf. P. Moor, op. cit., p. 230;

A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 426, 429, 438 et 440, p. 157 ss; R. Rhinow/H.

Koller/K. Kiss, op. cit., n° 1199, p. 230). Cette hypothèse ne concerne

naturellement que les décisions aux effets durables

("Dauerverfügung"; cf. P. Moor, op. cit., p. 230; A. Koelz/I. Haener,

op. cit., n° 444, p. 162), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision

réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des

étrangers (cf. l'arrêt du TA bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993, p. 244, c. 2a

et T. Merkli/A. Aeschlimann/R. Herzog, op. cit., n° 3 ad art. 56, p. 382).

Dans les deux hypothèses, les faits

invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une

modification de l'état de fait à la base de la décision et, s'il est

correctement apprécié, une décision plus favorable au requérant. Il en va de

même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans

la mesure où il y lieu d'admettre qu'ils eussent amené à une décision

différente s'ils avaient été connus à temps (par analogie avec les art. 136

litt. d, 137 litt. b OJF et 66 al. 2 litt. a PA, cf. ATF 122 II 17, c. 3; 121

IV 317, c. 2; 110 précité, c. 2.; 108 précité, c. 1; JAAC 1996, n° 38, c. 5; P.

Moor, op. cit., p. 230; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 740 et 741, p. 260; R.

Rhinow/H. Koller/K. Kiss, op. cit., n° 1431, p. 273).

d) La jurisprudence souligne toutefois

que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre

continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder

les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité, c. 4a).

Aussi faut-il admettre, s'agissant des pseudo-nova, que les griefs invoqués

n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d'une diligence

raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant

des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans

la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui

appartient de démontrer (cf. JAAC 1996, n° 37, c. 1b; P. Moor, op. cit., p.

229; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 434, p. 159, application analogique de

l'art. 66 al. 3 PA; R. Rhinow/H. Koller/K. Kiss, op. cit., n° 1431, p. 273; cf.

également, en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, ATF 111 Ib

209, c. 1 et, en matière de révision des arrêts du TF, l'art. 137 litt. b in

fine OJF et ATF 121 précité, c. 2).

e) Quant à la procédure, l'autorité

administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps

contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies

(compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un

moyen de preuve important, etc.). Si elle estime que les conditions requises ne

sont pas remplies, alors même que le requérant prétendrait le contraire, elle

peut refuser d'examiner le fond de la requête, sans que sa décision ne fasse

courir un nouveau délai de recours sur le fond. Dans ce cas, le requérant doit

se borner à alléguer dans son recours que l'autorité a nié à tort l'existence

des conditions requises, l'autorité de recours se limitant, pour sa part, à

examiner si l'autorité inférieure aurait dû entrer en matière (ATF 113 précité,

c. 3c et 109 précité, c. 4a; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 449, p. 164; T.

Merkli/A. Aeschlimann/R. Herzog, op. cit., n° 8 ad art. 57, p. 397). En

revanche, si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second

temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué. C'est le

requérant qui supporte le fardeau de la preuve à cet égard (T. Merkli/A.

Aeschlimann/R. Herzog, op. cit., n° 3 ad art. 57, p. 396).

2.

a) En l'espèce, il n'est ni contesté ni

contestable que le recourant, ayant qualité pour recourir contre la première

décision de l'OCMP du 23 juin 2004, avait qualité pour former une requête de

réexamen (ATF 109 précité, cons. 4 a, p. 251), que sa requête a été adressée à

l'autorité compétente pour en connaître et que cette requête était motivée à

satisfaction de droit.

b) S'agissant des motifs, le recourant

invoque dans son recours l'existence d'un fait survenu postérieurement à la

première décision, à savoir la durée de la seconde demande d'autorisation.

Selon lui, la requête du 25 mai 2004 portait sur un permis "de longue

durée (B)", alors qu'aujourd'hui, il ne requiert qu'un permis de courte

durée (120 jours par année civile). Si l'on examine la première formule 1350,

on constate qu'effectivement, Y.__________________ envisageait alors d'obtenir

pour X._________________ une autorisation annuelle, puisqu'elle avait bien

coché la rubrique correspondante à ce type d'autorisation. Le contrat de

travail produit à cette occasion mentionnait une durée de contrat indéterminée

et un salaire convenu pour les trois années à venir. Tout indiquait dès lors

que l'engagement envisagé était conclu pour une longue période. Or, s'il est à

nouveau exact que la seconde formule 1350 remplie en février 2006 indique un

permis requis de type "courte durée (max. 12 mois)", la rubrique

"durée de l'autorisation souhaitée" précise quant à elle "courte

durée (L Etat Tiers) de 364 jours". De même, le contrat de travail produit

à l'appui de cette requête, daté du 10 février 2006, fait à nouveau état d'un

contrat de durée indéterminée, avec l'indication du salaire pour les trois premières

années. Le cahier des charges du directeur ne contient aucune précision

permettant d'en déduire qu'il s'agirait d'un engagement de durée limitée, pour

quelque motif que ce soit. Enfin, ce n'est que dans la lettre d'accompagnement

du 16 février 2006 que le mandataire du recourant a requis, pour l'hypothèse où

l'autorité ne serait pas en mesure de répondre favorablement à sa demande,

qu'il sollicitait alors une "autorisation de séjour de 120 jours par année

civile". Cela étant, on ne saurait suivre l'argumentation du recourant

alléguant l'existence d'un fait nouveau consistant à ne requérir aujourd'hui

qu'une autorisation de courte durée.

c) Quoi qu'il soit, à lire la

motivation de la décision attaquée, on constate que l'OCMP est en réalité

entrée en matière sur la nouvelle requête, que cette dernière ait pour objet un

permis de courte ou de longue durée, puisqu'il a clairement mentionné que l'autorisation

120.

jours ou 364 jours ne pouvait être accordée. Ainsi, l'autorité intimée

a-t-elle implicitement admis d'entrer en matière sur la demande de réexamen

mais l'a ensuite rejetée au fond, estimant que les faits, indépendamment de

leur éventuelle nouveauté, ne permettaient toujours pas de délivrer un

autorisation en faveur de X._________________. En d'autres termes, elle a

estimé que les faits invoqués n'étaient pas nouveaux au sens décrit ci-dessus

(ch. 5 c 2ème §), soit qu'ils n'étaient pas de nature à entraîner

une décision plus favorable au recourant. Cette appréciation est pleinement

justifiée, la durée de l'autorisation requise - à supposer que l'on admette que

c'est bien ce type d'autorisation que le recourant sollicitait dans sa requête

du 20 février 2006 - n'ayant en effet aucune incidence sur le raisonnement

juridique auquel l'OCMP s'était livré dans sa décision du 23 juin 2004,

décision confirmée par ailleurs le 3 août 2005 par le tribunal de céans.

3.

Au vu des considérants qui précèdent,

l'autorité intimée, en traitant la demande de permis de séjour présentée par le

recourant le 16 février 2006 comme une demande de réexamen et en la rejetant au

fond, n'a ni violé la loi ni excédé ou abusé de son pouvoir d'examen. Le

recours, manifestement mal fondé, peut dès lors être rejeté sans autre mesure

d'instruction sur la base de l'art. 35a LJPA, aux frais du recourant qui

succombe et n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par

ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'OCMP du 24 avril 2006 est maintenue.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont

mis à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 juin 2006

présidente:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

TA - PE.2006.0279 - 2006-06-13 - c/Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

Composition

Objet

Faits

Considérants

1.

2.

120.

3.