PE.2006.0358

TA - PE.2006.0358 - 2007-04-24 - X._, Y.__/Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

24 avril 2007Français14 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

X.__________________, active dans le domaine de la

restauration, exploite en raison individuelle le 2.***************, à 1.***************,

ainsi qu’un autre établissement public nommé « 3.*************** »,

par le truchement de la société 4.*************** SA dont elle est la

directrice. Le 18 novembre 2005, elle a présenté une demande d’autorisation de

séjour et de prise d’emploi en faveur d’Y.____________________, ressortissante

polonaise, née le 2 arvil 1973, qu’elle souhaitait engager en qualité de

barmaid et serveuse dans le 2.*************** dès le 1er décembre

2005. Par décision du 29 novembre 2005, l’OCMP a refusé l’autorisation

sollicitée en faisant valoir que le recrutement des travailleurs devait

prioritairement s’effectuer parmi les ressortissants suisses et dans les pays

membres de l’Union européenne (ci-après : UE) et de l’Association

européenne de libre-échange (ci-après : AELE). Les intéressées n’ont pas

formé recours contre cette décision.

Sous l’enseigne du 2.***************, X.__________________

a fait publier une annonce dans le quotidien « 24 Heures » du 16

janvier 2006, indiquant qu’elle cherchait de suite une barmaid expérimentée,

sérieuse et dynamique. Le 18 janvier 2006, elle s’est également adressée à

l’Office régional de placement (ci-après : ORP) qui a inséré le poste à

pourvoir dans sa base de données. Selon la description du poste faite à l’ORP,

le candidat devait être de sexe féminin, maîtrisant le français parlé et écrit,

expérimenté, courtois, souriant et dynamique, jeune et de bonne présentation.

L’annonce de l’ORP précisait également que le candidat sélectionné commencerait

par les extras les jeudi, vendredi et samedi de 17h00 à 2h00 et jusqu’à 3h00 le

week-end et qu’il pourrait être engagé à plein temps ultérieurement si son

travail donnait satisfaction.

Par courrier du 10 mars 2006, X.__________________ a

requis de l’OCMP l’octroi d’une autorisation de travail en faveur d’Y.__________________

qu’elle souhaitait engager au plus vite, à plein temps, soit 42h30 par semaine,

réparties sur cinq jours pour un salaire mensuel brut de fr. 3'451.40, selon

contrat produit à l’appui de la demande. Selon les indications de X.__________________,

les deux personnes qui l’ont contactée ensuite de l’annonce insérée dans le

système de l’ORP ne correspondaient pas au profil recherché. En effet, la première

était une suissesse, âgée de 50 ans et la seconde un ressortissant marocain,

alors que le candidat devait être de sexe féminin et jeune.

L’OCMP, selon décision du 30 mai 2006, a refusé de

délivrer l’autorisation sollicitée au motif que les recherches entreprises par l’intéressée

en vue de repourvoir le poste de barmaid étaient largement insuffisantes. Selon

l’OCMP, de plus amples recherches auraient permis de trouver sur le marché de

l’emploi indigène un travailleur correspondant au profil recherché, vu l’état

du marché du travail et le nombre de chômeurs dans le secteur de l’hôtellerie.

Le 21 juin 2006, X.__________________ et Y.__________________

ont formé recours contre la décision précitée en concluant à son annulation et

à la délivrance de l’autorisation sollicitée. Dans cette écriture, l’employeur

a indiqué qu’en sus des deux personnes qui l’avaient contacté, l’ORP lui avait

proposé deux candidats. Le premier d’entre eux était injoignable et le second

lui a fait savoir qu’il avait déjà trouvé un emploi. Les recourantes ont fait

valoir que le principe de la priorité du travailleur indigène était respecté

car trois mois s’étaient écoulés entre la publication du poste vacant dans le

système de l’ORP et la demande d’autorisation de travail. L’employeur a également

produit une annonce qu’il a fait paraître dans le quotidien « 24

Heures » des 17 et 18 juin 2006 en indiquant que seul un candidat avait

téléphoné, mais ne s’était pas présenté au rendez-vous qui lui avait été fixé.

Par courrier du 24 juillet 2006, les recourantes ont encore transmis au

tribunal administratif copie des annonces insérées dans le quotidien « 24

Heures » des 10 et 11 et 22 juin et 6 juillet 2006 et des curriculum vitae

reçus, lesquels ne correspondaient pas au profil recherché, deux candidates

étant âgées de plus de cinquante ans et la troisième, née en 1986, ne disposant

d’aucune expérience professionnelle dans le domaine.

L’OCMP a déposé la réponse au recours le 15 août 2006, en

reprenant et développant les motifs invoqués à l’appui de la décision

litigieuse et a conclu au rejet du recours.

Les recourantes se sont déterminées le 19 septembre

2006, mettant l’accent sur les mois qui s’étaient écoulés entre l’annonce faite

à l’ORP ainsi que la première annonce publiée dans le « 24 Heures »

et le dépôt de la seconde demande d’autorisation de séjour et de prise

d’emploi. L’employeur a requis du juge instructeur qu’il interpelle l’ORP afin

de savoir si d’autres dossiers lui avaient été transmis et, en cas de réponse

négative, pour quelles raisons.

L’ORP de la Riviera a répondu en indiquant que

trois dossiers avaient été transmis à l’employeur jusqu’au 24 mars 2006, date à

laquelle il avait appris que le poste avait été repourvu par l’employeur. L’ORP

a ajouté que le profil du poste paraissait « assez particulier et

contraignant », notamment en ce qui concerne les horaires de travail

prévus pour un poste à temps partiel.

Interpellée par le juge instructeur au sujet de ce

qui précède, l’employeur a indiqué qu’une des personnes dont l’ORP lui avait

transmis le dossier ne s’était jamais présentée au rendez-vous, qu’une autre

s’était présentée mais avait trouvé un autre emploi et, enfin, que la troisième

personne était âgée de plus de cinquante ans. L’employeur a également affirmé

n’avoir jamais téléphoné à l’ORP pour indiquer que le poste était repourvu.

Interrogé par le juge instructeur, l’ORP a indiqué

que l’information selon laquelle le poste avait été repourvu lui avait été

relayée par un candidat assigné qui avait téléphoné à l’employeur.

A l’issue de sa délibération du 5 janvier 2007, le

tribunal de céans a requis de l’employeur des informations complémentaires au

sujet de son employée. Par courrier du 14 février 2007, elle a expliqué qu’elle

avait fait la connaissance d’Y.____________________ durant l’été 2005, en

France et que l'intéressée avait obtenu un certificat de vendeuse en 1991 et un

certificat de fin d’études en 1995. De son curriculum vitae, il ressort qu’elle

a travaillé dans le domaine de la restauration en qualité de serveuse et de

barmaid dans divers établissement publics pendant presque trois ans. Y.____________________

a indiqué qu’elle envisageait de s’installer durablement en Suisse une fois

l’autorisation obtenue et qu’elle avait une fille âgée de 15 ans, encore aux

études en Pologne. Elle a ajouté qu’elle n’avait pas d’attaches sentimentale ou

familiale en Suisse.

Le Tribunal administratif a statué à huis clos.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre

1989.

sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA),

le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque

aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.

Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les

décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites

par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu

d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal

administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

express, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36

lit. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26

mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de

contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc

être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une

autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse

guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de

l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider

sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou

d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle

autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre

des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de

l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir

compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire

d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités

internationaux et de la loi.

3.

a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre

circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne,

dont la Pologne, est entré en vigueur le 1er avril 2006. Les délais

transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une

période courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les

restrictions relatives au marché du travail, telles que la priorité de la

main-d'œuvre résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de

salaire et les contingents progressifs. Cela signifie concrètement que, pendant

la période transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers

peuvent opposer à une demande de main-d'œuvre en faveur d'un ressortissant

polonais la disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du conseil fédéral du

6.

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les

autorisations pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées

que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux

d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la

branche et du lieu. Il convient donc de déterminer si l'employeur a procédé aux

démarches nécessaires pour recruter le collaborateur désiré sur le marché local

de l'emploi.

b) En l’espèce, après avoir essuyé un premier refus

de l’OCMP sur la demande qu’elle avait présentée le 18 novembre 2005 en faveur

d’Y.__________________, la recourante a rapidement entrepris des recherches sur

le marché local de l’emploi en s’adressant à l’ORP et en passant une annonce

dans la presse régionale afin de trouver une candidate correspondant au profil

recherché. Y.__________________ présente les compétences nécessaires pour

occuper ce poste puisqu’elle dispose de plusieurs expériences professionnelles

dans le domaine de la restauration dont une en qualité de barmaid. Parmi les

candidates dont l’ORP lui a transmis les coordonnées, certaines étaient trop

âgées, d’autres ne disposaient pas d’une expérience professionnelle en qualité

de barmaid ou dans le domaine de la restauration et, enfin, l’un d’entre elles

ne s’est pas présentée au rendez-vous d’entretien que l’employeur leur avait

fixé. La démarche qu’a effectuée l’employeur dans la presse locale au mois de

janvier n’a pas connu plus de succès, puisque, sur les deux candidats qui ont appelé, l’un était un homme et l’autre une femme

âgée de plus de cinquante ans. En ce qui concerne la description du

poste à pourvoir qui a été transmise à l’ORP, on relève, à l’instar de cet office,

qu’elle n’est guère attrayante puisque ce n’est qu’à l’issue d’une période

probatoire, dont la durée n’est pas précisée, que l’employée ayant donné

satisfaction, pourra, le cas échéant, être engagée à plein temps. C’est aussi

un point essentiel sur lequel le descriptif de l’offre communiqué à l’ORP et

diffusé par les soins de cet office diffère du contrat proposé à Y.__________________

puisque cette dernière bénéficie d’emblé d’un poste à plein temps. Les annonces

que la recourante a fait passer dans la presse locale au cours des mois de juin

et juillet 2006 ne sauraient être assimilées à des recherches suffisantes au

sens de l’art. 7 al. 1 OLE dès lors qu’elles sont postérieures à la demande

d’autorisation de travail du 10 mars 2006.

S’agissant des démarches antérieures à la seconde

demande de prise d’emploi du 10 mars 2006, force est de constater qu’elles sont

insuffisantes à elles seules pour satisfaire les exigences liées à la recherche

active de collaborateurs indigènes (cf. notamment arrêt TA PE 00/0515 du 4

janvier 2001). En effet, on pouvait exiger de la recourante qu'elle multiplie

ses efforts, notamment en renouvelant son annonce dans la presse, ou en

contactant plusieurs ORP ou en s'adressant encore, par exemple, à une agence de

placement de personnel car on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il

entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur

recherché sur le marché local du travail. Or, il faut constater que tel n'est

pas le cas en l'occurrence puisque l’employeur n’a procédé qu’à deux démarches

avant de jeter son dévolu sur Y.__________________. L’absence de plus amples

recherches et le dépôt d’une première demande sans aucune recherche préalable

inclinent le tribunal à penser que c'est, sinon par convenance personnelle, du

moins par opportunité que le choix de l'intéressée s'est porté sur Y.__________________

- qu'elle a dit connaître depuis l’été 2005 et qu'elle n'aurait pas besoin de

former - et non sur des demandeurs d'emploi locaux ou frontaliers présentant

des qualifications comparables, étant rappelé que le poste à repourvoir ne

nécessite manifestement pas de formation particulière, si ce n’est une certaine

expérience préalable.

La rigueur dont il convient de faire preuve dans

l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes à

l'égard des recherches de l'employeur sur le marché local du travail ne permet

donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. La recourante n'a manifestement

pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local

le personnel qualifié dont elle avait besoin. La décision attaquée apparaît de

ce point de vue-là bien fondée. A cela s'ajoute également le fait que la

recourante n'a pas dit non plus en quoi elle ne pouvait pas former ou faire

former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché

indigène du travail.

4.

Il résulte des considérants qui précèdent que le recours

doit être rejeté et la décision entreprise maintenue.

Succombant, les recourantes doivent supporter les

frais judicaires.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l’Office cantonal de la main-d'oeuvre et du

placement du 30 mai 2006 est confirmée.

III.

L’émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs,

est mis à la charge des recourantes.

Lausanne, le 24 avril 2007.

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.