PE.2006.0388

TA - PE.2006.0388 - 2007-10-16 - X./Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

16 octobre 2007Français19 min

Confirmation du refus d'une demande de main-d'oeuvre, en qualité de serveuse, d'une ressortissante de l'un des nouveaux Etats membres de l'UE depuis le 1er janvier 2007 (Bulgarie et Roumanie). L'élargissement de l'UE n'entraîne pas automatiquement l'extension de l'ALCP à ces Etats. Cette extension fait cette année l'objet de négociations entre la Suisse et l'UE. Dans l'intervalle, l'admission des ressortissants de ces deux Etats reste régie par le droit applicable aux Etats tiers (consid. 2). En l'espèce, les recourants ont allégué avoir entendu une quarantaine de candidats, mais les preuves de leurs recherches sont insuffisantes (consid. 3).

Faits

Vu les faits suivants

Y._______________ et Z.________________ exploitent à 1.*************,

sous l'enseigne "X._______________", l'Auberge communale qui comprend

un café, un restaurant, des salles de banquets et un hôtel. Le 10 juin 2006,

ils ont présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin

de pouvoir engager comme sommelière à plein temps (41 heures par semaine) A._______________,

ressortissante roumaine née le 1er décembre 1982. Ils annexaient le

contrat de travail signé le 1er juin 2006.

Par décision du 28 juin 2006, le Service de l'emploi, Office

cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (devenu entre-temps: Contrôle du

marché du travail et protection des travailleurs; ci-après: le SDE ou

l'autorité intimée) a refusé la demande au motif suivant:

"La

personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou

de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil

fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21

mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au

bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant

justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération.

Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."

Le 3 juillet 2006, Y._______________ et Z.________________

ont déféré la décision du SDE du 28 juin 2006 au Tribunal administratif,

concluant implicitement à son annulation et à l'acceptation de leur demande de

main d'œuvre. Ils expliquaient que pour remplacer la collaboratrice qui les

quittait, ils avaient mis des annonces sur internet, présenté des demandes à

des société de placement ainsi qu'à l'Office régional de placement et répondu à

des annonces parues dans la presse régionale (24Heures, Tribune de Genève, Terre

& Nature). Sur un total de près de 40 candidats, ils en avaient écarté 30

par téléphone: les candidats éliminés soit voulaient travailler à Lausanne ou à

Genève, soit habitaient trop loin de 1.************* et n'étaient pas disposés

à faire les trajets, ou encore avaient déjà trouvé un emploi, ne parlaient pas

le français ou cherchaient un poste de travail accessible par les transports

publics. Ils avaient ensuite reçu la dizaine de candidats restants et évoqués

avec eux les qualifications requises pour le poste (ouverture ou fermeture du

café, service à midi ou le soir, seul ou en équipe, y compris encaissement,

gestion du stock des boissons et commandes, gestion des réservations de repas

et de locations de salles, engagement d'extras, mise en place des salles,

gestion des réservations d'hôtel, y compris encaissement et enregistrement). Sur

cette dizaine, ils avaient exclu ceux qui s'étaient avérés incapables de gérer

le poste, ne voulaient pas travailler le soir et/ou les samedis et dimanches, avaient

pris peur devant la taille du bâtiment, ou encore désiraient un emploi "au

noir". Seules restaient trois personnes en lice, qu'ils avaient invitées à

faire un essai lors d'un service. La première s'était révélée "catastrophique"

et la deuxième "avait les doigts crochus et s'intéressait de trop près

à mon bureau". La dernière était A._______________, qui avait "charmé

avec effet immédiat nos clients".

Par décision incidente du 14 juillet 2006, le juge

instructeur a autorisé l'intéressée à poursuivre son séjour et son activité

dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit

terminée.

Au terme de sa réponse du 30 août 2006, le SDE a

conclu au rejet du recours.

Le 4 octobre 2006, les recourants ont rappelé qu'ils

ne recherchaient pas une simple sommelière: le poste exigeait de nombreuses qualifications,

s'agissant notamment de la gestion des encaissements clients, prise d'acompte,

garantie, facturation, gestion des chambres d'hôtel, réception des clients,

check in et check out etc. Ils ont produit en annexe à leur recours des

justificatifs relatifs à une partie de leurs recherches en vue de repourvoir le

poste. Il s'agit de

- sept

annonces de travailleurs parues sur les sites Zannonces.ch et Annonces.com,

imprimées les 15 et 20 mai 2006,

- une

annonce des recourants parue sur (Romandie)Annonces.com, cherchant une

sommelière qualifiée (et les réponses de trois candidates des 21, 22 et 28 mai

2006).

Les refus figurant sur ces documents correspondent

en substance aux motifs évoqués par les recourants dans leur mémoire de

recours.

Le 9 janvier 2007, les recourants ont déposé auprès

du SDE une nouvelle demande de main-d'oeuvre en faveur de l'intéressée, cette

fois en qualité de chef de rang.

Le 10 avril 2007, les recourants ont notamment écrit

qu'ils s'étaient enquis en 2006 auprès du Service de la population (SPOP) des

conditions régissant l'engagement de A._______________. Il leur avait été

répondu: "Dès que la Roumanie fera partie de l'Europe, vous pourrez

demander un permis de travail L pour Mme A._______________ comme pour les

autres ressortissants Européens". On ne leur avait pas précisé qu'il

faudrait attendre le résultat des décisions et des discussions bilatérales. C'est

seulement lors d'un récent entretien avec un représentant de l'autorité qu'ils avaient

compris que la preuve des recherches effectuées avant la prise d'emploi de A._______________

devait être apportée. Aussi donnaient-ils encore les détails suivants sur les

recherches effectuées à la suite de l'annonce du départ de leur collaboratrice

le 14 mai 2006 pour fin juin 2006:

"Dans le site des ORP, j'ai annoncé la

place vacante par l'intermédiaire de leur site internet: Résultat: zéro. Pas

une seule personne intéressée par le poste ne m'a contactée! Ce qui ne m'a

guère étonnée, car ce fut déjà le cas en 2002, 2003 et 2004 lorsque j'avais

cherché des sommelières pour notre établissement précédent, soit ********* à *********!

Dans le site internet: romandie.com j'ai annoncé la place vacante

Résultat: plusieurs téléphones & réponses par

email, dont celle retenue pour une discussion: Mme A._______________, Mme *********

de 1.*************, Mme ********* des ********* (frontalière), Mme *********.

Mme ********* - gérante de magasin - habite 1.*************

mais ne veut pas travailler les week-ends, et pas trop souvent le soir car elle

a un bébé! A trouver un poste de gérante dans un village proche de 1.*************.

Mme ********* - sommelière - était bien intéressée par

le poste, à trouver une offre sûre près de chez elle.

Mme ********* - Après description, le poste ne lui

convenait pas! Pas dans ses ambitions.

Dans le site internet: anibis

Résultat: environ 30 à 40 personnes nous ont contactées

par email, par téléphone

Dont Mme ********* (Morges), ********* (*********)

Mme ********* avait déjà un poste fixe, éventuellement

intéressée, n'a pas abouti!

Par des petites annonces dans les supermarchés

environnants: *********- MMM *********

- M ********* - *********, etc.

Résultat: des personnes "du coin" sont venues

discuter de la place

Dont Mme *********, Mme ********* (1.*************)

Mme *********, travaillait dans un pub de 1.*************

mais voulait un travail de jour. Problème, ne parlait pas assez le français, et

était très vite dépassée (très jeune)! Elle a finalement trouvé une place dans

un bar décontracté en ville.

Mme ********* a trouvé un poste plus intéressant (congé

les week-ends)

Par des téléphones en réponses aux petites annonces dans Terre & Nature, 24Heures et Tribunes de

Genève.

Résultat: navrant!

Soit les personnes contactées ne parlaient pas

français, voulait travailler à Lausanne, voulait travailler non déclaré, etc...

etc...

Puis la solution que je déteste le plus utiliser, mais

que j'avais finalement dû envisager les agences de placement

********* & ********* - aucun dossier d'employé

correspondant en attente!

Explication

principale: beaucoup de restaurateurs cherchent des employés durant la belle

saison et il y a plus de demande que d'employés disponibles!"

Par lettre du 13 avril 2007, le Service de la

population (SPOP) a déclaré s'en remettre intégralement aux déterminations du

SDE.

Le 20 avril 2007, le SDE a constaté que les

recherches effectuées (annonces dans des magasins et sur divers sites internet)

ne constituaient pas selon lui une démarche suffisante. Quant aux autres

recherches invoquées, la preuve n'en avait pas été apportée.

La Municipalité de 1.************* a apporté son

soutien aux recourants par lettre du 30 avril 2007 adressée au tribunal. Elle a

loué les qualités de l'employée A._______________ et les "efforts

fournis par les époux YZ._______________ pour trouver le personnel adéquat pour

son établissement, malheureusement sans obtenir de résultat".

L'instruction de la cause ayant été reprise par la

juge Danièle Revey, les recourants ont été derechef invités par courrier du 4

mai 2007 à fournir au tribunal toute preuve des autres recherches mentionnées

dans leur lettre du 10 avril 2007 (annonce à l'ORP, aux agences de placement et

sur le site internet "Anibis").

Le 25 mai 2007, les recourants ont répondu qu'ils

n'avaient plus les justificatifs de l'annonce aux ORP d'Orbe et de Morges, mais

qu'une employée de l'ORP de Morges leur avait dit que le Service de l'emploi

avait un accès plus complet aux données historiques de l'institution. Pour les

recherches effectuées sur les sites internet de Romandie.com et d'Anibis.ch.,

ils n'avaient plus de preuves, mais l'annonce parue sur Romandie.com ("cherche

sommelière qualifiée 50 % à 100 %"), ainsi que le nom du site, étaient

mentionnés dans les offres de service de candidates. Les recourants ont produit

un courriel du 25 mai 2007 de la société *********** SA, à Lausanne, dont le

texte est le suivant: "Nous confirmons par la présente qu'une commande

pour un poste de serveuse, chef de rang a été faite par Madame Y._______________

courant mai 2006. N'ayant pas de dossier correspondant au profil recherché, il ne

nous a pas été possible d'honorer cette commande."

Le 28 juin 2007, le Service de l'emploi a informé le

tribunal que des recherches avaient été effectuées auprès de l'ORP de Morges,

qui n'avait pas trouvé de trace de l'annonce passée par les recourants. Cet ORP

les avait également informés du fait que ni l'historique du site internet du

SECO ni le système PLASTA n'avaient permis de retrouver des annonces de places

vacantes.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

L’art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour

et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que tout étranger a

le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une

autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité

statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec

l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des

intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et

de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement

d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; 142.201]). Ainsi, les

ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention

d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une

norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi

d'autres ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid.

1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une

autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager

(cf. notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).

2.

Les recourants souhaitent engager une ressortissante

roumaine, soit originaire d'un Etat qui est membre de l'Union européenne (UE)

depuis janvier 2007.

a) L'élargissement de l'UE le 1er janvier

2007.

n'entraîne pas automatiquement l'extension à la Bulgarie et à la Roumanie

de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Cette extension fait cette

année l'objet de négociations entre la Suisse et l'UE, qui portent

principalement sur le délai transitoire permettant de maintenir les

restrictions à l'accès au marché du travail (préférence nationale à l'embauche,

contrôle préalable des conditions de travail et de salaire, contingents de

permis de séjour) ainsi que sur la taille de contingents limitant le nombre de personnes

admises en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Comme cela a été le cas

avec les dix Etats qui ont adhéré à l'UE en 2004, ce régime sera défini dans le

cadre d'un protocole à l'accord existant (v. Fabrice Jacolet, Bureau de

l'intégration DFAE/DFE, suisseurope 2007 - janvier). Dans l'intervalle,

l'admission des ressortissants de la Roumanie et de la Bulgarie en Suisse reste

dès lors régie par le droit des étrangers applicable aux ressortissants des

Etats tiers, qui n'ont aucun droit à l’octroi d’une autorisation de séjour. Le

recours doit par conséquent être examiné à la lumière des art. 7 et 8 de l'ordonnance

du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS

823.

b) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de l'exercice

d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux

demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes

est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas

un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions

de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

c) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des

Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la

priorité (v. Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du

travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en

la matière, mai 2006, ci-après: les Directives). L'admission de ressortissants

des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur

indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté

pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 let. a OLE prévoit qu'une exception

peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs

particuliers justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4

OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous

les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au

sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office

de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un

délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former

ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le

marché du travail.

d) Le ch. 5.5.2 des Directives et commentaires

concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes

entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses

vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres

de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives

OLCP; état au 1er avril 2006), explicite les exigences relatives aux

recherches à entreprendre par les employeurs entendant engager un ressortissant

de l'un des dix Etats entrés dans la CE en 2004. Ces critères, qui peuvent être

appliqués par analogie à l'engagement, comme en l'espèce, d'un ressortissant

d'un Etat tiers, sont les suivants:

"Les

employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent

vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats

membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise

au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts

de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou

spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans

le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses

efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation

globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex.

indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la

branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit

prévu dans l'ALCP."

Par ailleurs, dans sa jurisprudence constante, le Tribunal

administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif

PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).

Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en

considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé

étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir

été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant

immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs

mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).

3.

En l’espèce, le domaine dans lequel l'intéressée est

appelée à travailler - le service et l'accueil dans la restauration et

l'hôtellerie - ne requiert pas des candidats des connaissances pointues, même

s'il nécessite des qualités certaines. En témoigne également le salaire annoncé

par les recourants, de 3'400 fr. bruts par mois (13ème salaire en sus). Aussi

le ou la candidate recherchée ne répond-il pas à la définition de personnel

qualifié employé dans la loi (art. 8 al. 3 let. a OLE). Par ailleurs, une telle

activité ne figure pas dans la liste des professions qui font l'objet de dispositions

spéciales (v. liste sous chiffre 49 des Directives précitées).

Dans ces conditions, la demande de main-d'oeuvre

litigieuse ne peut être admise qu'aux conditions de l'art. 7 al. 4 OLE. En

d'autres termes, les recourants doivent avoir démontré qu'ils ont procédé à des

recherches suffisantes sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (cf.

consid. 2d ci-dessus).

A cet égard, si les recourants ont allégué avoir

entendu une quarantaine de candidats, les preuves de leurs recherches sont

insuffisantes. En effet, ils parviennent uniquement à établir avoir répondu à

environ sept annonces de travailleurs (par les sites internet

"ZAnnonces" ou "Annonces.com, reprenant en partie des annonces

de la presse écrite), avoir fait eux-mêmes paraître une seule annonce sur le

site (Romandie)annonce.com et s'être adressé à une reprise à une agence (************).

Pour le surplus, la preuve concrète d'autres recherches, notamment celles

auprès des ORP, sur le site internet "Anibis", et par petites

annonces dans les supermarchés environnants, n'a pas été rapportée. En outre,

il n'a pas été fait état d'une annonce offrant le poste dans la presse locale

ou régionale, ni dans la région frontalière proche. De même, la recherche n'a

pas été étendue à l'ensemble de la région francophone en Suisse ou en France

voisine, ni aux autres Etats membres de l'UE et de l'AELE. On relèvera enfin

que la période sur laquelle s'est déroulée la recherche est courte - moins d'un

mois -, puisque la première démarche date du 27 avril 2006 (v. lettre

explicative des recourants du 10 avril 2007) et l'annonce de A._______________

du 17 mai 2006 (v. pièces produites).

Ainsi, il appert que les recherches effectuées sur

le marché indigène et au sein de l'UE/AELE ne sont pas suffisantes. On notera que

même si les recourants avaient été autorisés à limiter leurs recherches au

marché indigène, leurs efforts n'auraient pas davantage été tenus pour

conformes aux exigences de la loi et de la jurisprudence.

Il convient en définitive d'admettre que la décision

entreprise est pleinement justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni

les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. Le Service de

l'emploi n’a donc ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant

de délivrer l’autorisation requise.

7.

résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la

décision attaquée maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt

seront mis à la charge des recourants qui, pour les mêmes raisons, n’ont pas

droit à des dépens (art. 55 al.1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'OCMP du 28 juin 2006 est confirmée.

III.

Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge des recourants, solidairement entre eux.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 16 octobre 2007

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.