PE.2006.0409

TA - PE.2006.0409 - 2006-08-21 - X./Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

21 août 2006Français16 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

Ressortissante brésilienne née le 29 septembre 1967, Z.______________

(ci-après : Z.______________) est arrivée en Suisse le 12 octobre 2005. Le

14 février 2006, Y.______________, gérant du salon de X.______________, à

Lausanne, a déposé une demande en vue d'engager l'étrangère susnommée en

qualité "d'assistante technique" dans son salon. Selon le contrat de

travail conclu entre les parties le 22 mars 2006, il est prévu que

Z.______________ travaille à temps complet (43 heures par semaine) en qualité "d'assistante

technique" pour un salaire mensuel brut de 800 fr. durant la première

année et de 1'500 fr. pendant les années suivantes.

Par décision du 21 juin 2006, notifiée au plus tôt le

lendemain, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée pour les

motifs suivants :

"(...)

La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de

l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de

l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des

étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les

demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une

formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont

prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."

Y.______________ a recouru au Tribunal administratif à

l'encontre de la décision susmentionnée le 13 juillet 2006. A l'appui de son

recours, il invoque que Z.______________ serait au bénéfice de qualifications

particulières. Il produit par ailleurs une lettre de motivation adressée au

Contrôle des habitants de la Commune de Lausanne le 15 juin 2006 dont le

contenu est le suivant :

"(...)

Le 31 mai 2006, j'ai déposé auprès de vos services une

demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme Z.______________,

ressortissante brésilienne. Je joins à cette demande la présente lettre qui, je

l'espère, donnera un cadre plus complet d'appréciation des éléments qui

motivent ma requête.

J'ai ouvert mon salon de coiffure le 1er mai 2002.

Mais depuis bientôt trois ans, j'ai les plus grandes difficultés pour

développer et accroître le potentiel de mon activité; ceci faute de n'avoir pu

engager du personnel qui réponde à mes attentes. Ayant appris mon métier dans

le sud de l'Italie, j'ai tout naturellement essayé de recréer un style de salon

pour hommes (uniquement) qui soit également un lieu de socialité dans le

quartier et pour ma clientèle. C'est dont la spécificité de la coupe pour homme

telle que je la pratique ainsi que l'"ambiance" particulière du salon

qui différencient mon offre par rapport à celle existante sur le marché

lausannois, mais c'est là aussi une source de difficulté pour recruter du

personnel.

J'ai à ce titre, depuis 2003, pris plus d'une dizaine de

personnes à l'essai (dont ma femme, également coiffeuse), mais force m'a été de

constater que la formation et le background professionnel de ces personnes

étaient généralement axés sur les coupes féminines; celles pour hommes n'étant

considérées que comme une forme dérivée ou plus simple du métier de base. Dans

tous ces essais, j'ai eu affaire à des coiffeurs ou coiffeuses qui manquaient

totalement de rigueur et de précision, concernant la coupe pour homme. Plus

délicat encore, aucune des personnes testées n'avait la main assez sûre pour

couper la barbe des clients avec un degré suffisant de confort et de sécurité.

Toutes ces personnes étaient aussi en difficulté pour répondre aux attentes

d'une clientèle essentiellement méridionale.

Mon chiffre d'affaires actuel (reposant sur mon seul travail)

ne me permet pas en outre d'engager des coiffeurs ou aide-coiffeurs, au regard

de leurs prétentions salariales, sans un accroissement notable de l'activité du

salon, accroissement qui même s'il devait advenir ne trouverait pas des

employés capables d'y faire face. C'est pourquoi en décembre 2004, je m'étais

résolu à engager un coiffeur formé dans ma ville d'origine, et donc à déposer

une demande de permis de séjour en faveur de M. ***************.

Malheureusement, cette tentative a été infructueuse car M. ****************,

bien qu'excellent coiffeur, s'est révélé peu à l'aise dans ses contacts avec la

clientèle et n'a jamais manifesté de véritable volonté d'intégration (apprendre

le français par exemple).

Au contraire de ces précédentes tentatives de collaboration,

Mme Z.______________ cumule toutes les qualités requises pour s'intégrer à ce

type d'environnement de travail :

Elle possède une formation de coiffeuse et une bonne base en

ce qui concerne les coupes masculines.

Elle parle portugais, comprend bien l'espagnol et l'italien,

l'essentiel en somme des langues pratiquées dans mon salon.

Elle manifeste une forte envie pour s'intégrer au pays et

apprendre correctement la langue.

Elle est aimable, sérieuse, efficace et très appréciée par

les clients.

Mme Z.______________ pourra immédiatement être fort utile

pour me décharger d'une partie du travail (mise en place, shampoings, café pour

les clients, nettoyage, etc.). Elle sera formée par mes soins au métier tel que

je le pratique pour, dans un délai de deux ans, être engagée à temps plein

comme coiffeuse dans mon salon.

J'ai donc signé un contrat d'engagement avec Mme Z.______________

en qualité d'aide coiffeur; ceci pour un salaire respectant la convention

collective en vigueur dans la profession, réaliste par rapport à la situation

financière de mon salon et adéquat par rapport aux besoins de mon employée.

En contrepartie, je me suis engagé à soutenir son effet

d'intégration durant la première année :

Elle pourra suivre sur son temps de travail et sans déduction

de salaire des cours intensifs de français (4 matinées par semaine depuis le 3

août : Appartenance, Centre femmes, Terreaux 10, 1003 Lausanne, tél. :

021/3512880).

Elle pourra bénéficier d'un logement à loyer modeste (Fr.

200.-/mois).

Le repas de midi est à ma charge.

Les assurances maladie à ma charge (procédure en cours, ******************,

tél. : 021/7913105).

J'espère que l'ensemble de ces arguments vous convaincront du

bien-fondé de ma demande, ainsi que de ma volonté de respecter les normes en

vigueur. Je reste à votre entière disposition pour répondre à tout besoin

d'information supplémentaire. (...)"..

L'autorité intimée a produit son dossier le 25 juillet

2006.

Faisant application de l'art. 35a LJPA, à teneur duquel

un recours apparaissant manifestement mal fondé sera rejeté dans les meilleurs

délais par un arrêt sommairement motivé, rendu sans autre mesure d'instruction

que par la production du dossier, le tribunal a délibéré par voie de

circulation.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989

sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal

administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre

les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre

autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi

compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP

et de l'OCMP rendues en matière de police des étrangers.

2.

D’après l’art. 31 al. 1 LJPA, le recours s’exerce par

écrit dans le 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En

l’espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions

formelles énoncées à l’art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, Y.______________, en

sa qualité d’employeur potentiel de Z.______________ (cf. art. 53 al. 4 OLE) a

qualité pour recourir, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

3.

Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de

l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un

contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est

contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un

excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA; cf.

parmi d'autres arrêt TA PE 1998.0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242,

cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir

d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues

par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou

étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de

l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.

ATF 116 V 307, cons. 2).

4.

Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider

sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou

d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le

cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de

l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et

économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du

marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE

du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de

séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du

droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,

c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le

cas en l'occurrence.

5.

La délivrance des autorisations de travail à des étrangers

désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de

contingentement prévu aux art. 12 ss de l'Ordonnance du Conseil fédéral du

6.

octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après : OLE). Ce

système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif

de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à

améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal

en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE).

Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les

cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites

des nombres maximums mentionnés dans l'Appendice I à l'OLE, al. 1, litt. a. A

titre d’exemple, pour le canton de Vaud, ce contingent s’élève, pour la période

comprise entre le 1er novembre 2005 et le 31 octobre 2006, à 165

unités (cf. Appendice I susmentionnée, modifiée la dernière fois le 26 octobre

2005.

(RO 2005 4841). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité

cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au

long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes

contingentaires (cf. arrêts TA PE.2000.0298 et PE.2000.0314 du 25 septembre

2002; PE.2000.0356 du 9 octobre 2000 et PE.2000.0396 du 30 octobre 2002).

6.

L'art. 7 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice

d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux

demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à

travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs

indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne

trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux

conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.

Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de

l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (cf. également

Directives sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral

des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, état février 2004).

L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est

prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de

l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle

hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de

prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur

le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste

en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver

un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il

ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible

sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal

administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence

des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité

aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il

apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur

s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des

qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996.0431 du 10 juillet

1997, PE 1997.0667 du 3 mars 1998, PE 1999.0004 du 1er juillet 1999, PE 2000.0180

du 28 août 2002, PE 2001.0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002.0330 du 10

septembre 2002).

7.

Dans le cas présent, il n'est pas litigieux que Z.______________

n'est pas originaire d'un pays membre de l'UE/AELE. Par ailleurs, si Y.______________

allègue avoir effectué des recherches pour trouver un collaborateur sur le

marché suisse et européen du travail, aucune pièce au dossier ne permet de conclure

à l'existence de ces recherches. Or, compte tenu de la situation actuelle du

marché de l'emploi, on doit attendre d'un employeur potentiel qu'il procède à

de véritables investigations, notamment en faisant paraître des offres d'emploi

dans la presse et en annonçant le poste vacant auprès de l'ORP de la région. En

outre, à la lecture de la lettre de motivation adressée le 15 juin 2006 par Y.______________

au contrôle des habitants de la commune de Lausanne, on peut conclure que c'est

manifestement par pure convenance personnelle que le choix de ce dernier s'est

porté sur Z.______________ et non sur les personnes potentiellement disponibles

sur le marché suisse ou européen du travail. La rigueur dont il convient de

faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs

d'emploi indigènes ou ressortissant des Etats membres de l'UE/AELE ne permet

donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP.

8.

Indépendamment de ce qui précède, la demande doit

également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE.

Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux

travailleurs ressortissants des Etats membres de l’UE, conformément à l'accord

sur la libre circulation des personnes, et aux ressortissants des Etats membres

de l’AELE, conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la

décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi

peuvent cependant admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel

qualifié et que des motifs particuliers le justifient (art. 8 al. 3 let. a

OLE).

En l'espèce, comme rappelé ci-dessus, Z.______________,

citoyenne brésilienne, n'est pas ressortissante d'un des pays mentionnés à

l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle

délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 litt.

a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le

Tribunal administratif s'est toujours montré relativement strict (cf. notamment

arrêt TA PE.1993.0443 du 11 mars 1994 et PE.2000.0466 du 21 novembre 2000). Il

faut ainsi entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au

bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas

possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, Y.______________

admet lui-même dans sa lettre de motivation que son employée potentielle doit

encore être formée au métier durant deux ans avant d'être engagée à temps plein

comme coiffeuse dans son salon. Ces circonstances ainsi que le fait que le

travail de l'employée potentielle sera dans les premiers temps consacré à la

mise en place, aux shampoing, aux cafés pour les clients et au nettoyage du

salon démontrent à l'évidence que l'intéressée ne dispose d'aucune formation

dans le domaine considéré. En outre, le salaire offert de 800 fr. brut par mois

durant la première année et de 1'500 fr. brut les années suivantes prouve que

l'on ne se trouve manifestement pas en présence d'une personne hautement qualifiée

au sens où l'entend la disposition susmentionnée. Enfin, force est de constater

qu'il n'existe aucun motif particulier justifiant une exception, comme l'exige

l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, dont les conditions sont cumulatives. Le seul fait

que le salon du recourant soit spécialisé dans la coupe pour hommes et que les

clients qui le fréquentent parlent espagnol, italien et portugais ne constitue

pas de tels motifs. Cela étant, c'est à nouveau à juste titre que l'autorité

intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 litt. a

OLE.

9.

Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que l'autorité

intimée a considéré que la demande litigieuse ne remplissait pas les conditions

de l'art. 7 OLE ni celles de l'art. 8 OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni

excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation

requise. Le recours, manifestement mal fondé, peut être rejeté sans autre

mesure d'instruction sur la base de l'art. 35a LJPA.

Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt

seront mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à des dépens (art. 55

al. 1 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête :

Le recours est rejeté.

II.

La décision de l'OCMP du 21 juin 2006 est maintenue.

III.

Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs,

sont mis à la charge du recourant.

IV.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 août 2006

La présidente : La

greffière :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint