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Décision

PE.2006.0429

TA - PE.2006.0429 - 2007-04-30 - X /Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

30 avril 2007Français12 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 6 juin 2006, la société X.____________________, active

dans le courtage de produits agro-alimentaires, a déposé une demande

d’autorisation de séjour et de prise d’emploi en faveur de Z._________________,

ressortissant hongrois, né le 13 août 1961, qu’elle avait engagé depuis le 1er

juin 2006 pour un stage de formation d’une durée de six mois pour une

rétribution mensuelle désignée sous le vocable de « consultancy

fees » de 2'000 Euros. En annexe à sa demande, la requérante a produit le

bail à loyer d’un appartement d’une pièce qu’elle avait loué pour son employé

ainsi qu’une copie du contrat de travail signé. Sur interpellation de l’OCMP, X.____________________

a expliqué, par courrier du 7 juillet 2006, qu’en raison de l’expansion de ses

affaires en Hongrie, elle souhaitait s’adjoindre la collaboration d’un employé

hautement qualifié, sachant parler et écrire le hongrois et l’anglais, profil

auquel Z._________________ correspondait. Le curriculum vitae, les diplômes et

les certificats de travail de l’employé étaient joints à ce courrier

explicatif. S’agissant de l’expérience professionnelle de Z._________________,

il y a lieu de noter qu’il est au bénéfice d’une longue expérience puisqu’il a

occupé le poste de « trader » dans diverses entreprises depuis 1989,

spécifiquement dans le domaine agro-alimentaire.

L’OCMP, selon décision du 11 juillet 2006, a

refusé de délivrer l’autorisation sollicitée au motif que la requérante n’avait

pas entrepris les démarches qu’on pouvait attendre d’elle afin de trouver un

travailleur présentant le profil recherché sur le marché local de l’emploi.

B.

Le 25 juillet 2006, X.____________________ a formé recours

contre la décision précitée. La recourante a repris les arguments qu’elle avait

exposés le 7 juillet 2006, en indiquant qu’entre-temps elle avait porté le

salaire mensuel brut de son employé à fr. 8'000.- par mois, ajoutant que le

profil de Z._________________ constituait une réelle opportunité pour son

équipe.

Le 26 juillet 2006, la recourante a requis l’aide

de l’Office régional de placement (ci-après : ORP) de Vevey auquel elle a

transmis les profils de deux employés qu’elle recherchait. Selon l’annonce, le

postulant idéal devait être au bénéfice d’une formation de courtier, bien

connaître le marché agro-alimentaire, maîtriser parfaitement l’anglais ainsi

que, pour l’un des deux postes, le hongrois et, pour l’autre, le russe.

S’agissant du salaire offert, il est compris dans une fourchette de Fr. 7'000.-

à 8'000.- par mois.

L’OCMP a produit ses déterminations au dossier le

14 septembre 2006. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à

l’appui de la décision litigieuse et a conclu au rejet du recours.

Par courrier du 22 septembre 2006, adressé à

l’autorité intimée, la recourante a indiqué que les démarches qu’elle avait

entreprises auprès de l’ORP pour trouver un candidat présentant les

qualifications recherchées étaient demeurées vaines, ce que l’Office précité

avait confirmé par courrier du 21 août 2006. L’intéressée a donc rappelé à

l’autorité intimée que le profil de Z._________________ correspondait

parfaitement à celui recherché, indiquant qu’elle avait établi un nouveau

contrat de travail portant son salaire mensuel à fr. 8'000.-.

C.

A l’issue d’une première délibération, le Tribunal de

céans a prié la recourante de lui fournir des informations complémentaires, ce

qu’elle a fait le 19 décembre 2006. En substance, elle a exposé qu’en tant que

courtière dans le domaine agro-alimentaire, elle mettait en relation acheteurs

et vendeurs et prélevait une commission sur la quantité de marchandise vendue.

S’agissant de sa situation financière, l’intéressée a expliqué que l’exercice

2005 s’était soldé par un bénéfice encore modeste puisqu’elle n’avait commencé

ses activités qu’en 2004. La recourante a précisé que Z._________________,

divorcé et père de deux enfants, de 13 et 16 ans, n’envisageait pas de

s’établir en Suisse pour une longue période et qu’il n’y avait aucune famille.

Elle a ajouté que son fondateur le connaissait depuis une quinzaine d’années et

qu’il travaillait pour l’un de ses clients hongrois. Sachant qu’il présentait

le profil idéal pour le poste à pourvoir, la recourante a indiqué qu’elle

l’avait directement contacté puisqu’il était particulièrement difficile de

trouver des professionnels pour un poste aussi spécifique et de les convaincre

de travailler pour une entreprise encore jeune. En ce qui concerne le départ de

deux de ses employés, l’intéressée a exposé que l’un d’eux avait décidé de se

consacrer au développement d’un projet de carburant bio-industriel en Hongrie

et que l’autre avait fondé sa propre société à laquelle il souhaitait

pleinement se consacrer.

D.

Le Tribunal de céans a interpellé l’autorité intimée afin

de savoir s’il pouvait lui soumettre une proposition d’autorisation temporaire.

Par courrier du 30 janvier 2007, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du

travail et protection des travailleurs (anciennement : OCMP) a maintenu sa

décision.

Le Tribunal administratif a statué à huis clos.

Considérants

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre

1989.

sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après : LJPA),

le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les

recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque

aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître.

Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les

décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes

prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y

a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale

prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal

administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la

décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire

expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36

lit. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26

mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de

contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc

être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une

autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse

guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des

dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des

principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de

l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2.

Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider

sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou

d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle

autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre

des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de

l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir

compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de

surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne

bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire

d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités

internationaux et de la loi.

3.

a) Le protocole de l'extension de l'Accord sur la libre

circulation des personnes aux nouveaux Etats membres de l'Union européenne,

dont la Hongrie, est entré en vigueur le 1er avril 2006. Les délais

transitoires définis à l'art. 2 de ce document prévoient que pendant une

période courant jusqu'au 30 avril 2011, la Suisse peut maintenir les restrictions

relatives au marché du travail, telles que la priorité de la main-d'œuvre

résidente, le contrôle initial des conditions de travail et de salaire et les

contingents progressifs. Cela signifie concrètement que, pendant la période

transitoire, les autorités cantonales de police des étrangers peuvent opposer à

une demande de main-d'œuvre en faveur d'un ressortissant hongrois la

disposition de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance du conseil fédéral du 6 octobre

1986.

limitant le nombre des étrangers (OLE) selon laquelle les autorisations

pour l'exercice d'une première activité ne peuvent être accordées que si

l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper

le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et

du lieu.

b) En l’occurrence, le poste à repourvoir

présente de nombreuses spécificités. En effet, le candidat doit parler

couramment le hongrois et l’anglais et disposer d’un haut niveau de

connaissances en matière de courtage agro-alimentaire. Un tel profil est

extrêmement rare, comme le démontrent les vaines recherches engagées par la recourante.

Il paraît difficile d’envisager de former un employé pour ce poste car, en plus

d’une bonne connaissance de l’activité de courtier, il doit parfaitement

connaître et maîtriser le domaine particulier du courtage agro-alimentaire. Or,

aucune formation ne prépare spécifiquement à une telle activité, si ce n’est

l’expérience que l’on peut acquérir en cours d’emploi au service d’une

entreprise oeuvrant dans ce secteur d’activité. Il y a également lieu de

considérer qu’en sus des exigences de connaissances de l’activité de courtier

en matière agro-alimentaire, le postulant doit parfaitement maîtriser le

hongrois, ce qui constitue un obstacle pour de nombreux candidats et un critère

de sélection incontournable pour la recourante. De plus, conscients de l’atout

que représente la haute qualification professionnelle acquise au service de la

recourante, un de ses employés a décidé de fonder sa propre entreprise, tandis

qu’un autre a choisi de participer au développement d’un projet de carburant

bio-industriel en Hongrie. Les démarches entreprises par la recourante auprès

de l’ORP pour trouver un employé présentant le profil recherché n’ont abouti à

aucun résultat satisfaisant. Il y a dès lors lieu d’admettre, comme le soutient

d’ailleurs l’intéressée, que le candidat pour lequel elle a requis

l’autorisation de séjour et de travail litigieuse est un travailleur hautement

qualifié dont le profil est rare et qu’il paraît manifestement impossible

d’envisager de former un employé dans ce domaine particulier. En outre, il

résulte des renseignements fournis par la recourante que l’employé qu’elle

souhaite engager occupera un poste clé puisqu’il sera responsable des clients hongrois

et de l’Europe de l’est qui représentent un marché très important pour la

recourante.

On se trouve donc en présence d’un cas

particulier puisqu’il paraît manifestement vain d’espérer trouver un candidat

présentant un profil aussi spécifique en s’adressant aux ORP ou en procédant à

des recherches par le biais de la presse locale. Les sociétés qui désirent

repourvoir un tel poste en sont d’ailleurs conscientes et font souvent appel à des

"chasseurs de têtes" capables de recruter l’employé recherché à l’étranger.

Z._________________ possède les compétences spécifiques attendues par la

recourante. En effet, il bénéficie d’une longue expérience dans le domaine du

courtage agro-alimentaire et maîtrise de surcroît le hongrois, qui est sa

langue maternelle, et l’anglais.

Dans les circonstances résumées ci-dessus, la

décision du 11 juillet 2006 de refuser l’autorisation de séjour et de prise

d’emploi présentée par la recourante en faveur de son employé est infondée.

4.

Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la

décision entreprise annulée. Une autorisation de séjour sera délivrée en faveur

de Z._________________ afin qu’il puisse prendre emploi au service de X.____________________.

Compte tenu de l’issue du pourvoi les frais seront

laissés à la charge de l’Etat et l’avance de frais effectuée par la recourante

lui sera restituée.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est admis.

II.

La décision du Service de l’emploi du 11 juillet 2006 est

annulée.

III.

Une autorisation de séjour et de travail sera délivrée à Z._________________

pour lui permettre de travailler en qualité de courtier pour le compte de X.____________________.

IV.

Le présent arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 30 avril 2007/dl

Le président: Le

greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit

public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur

le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire

à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans

une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de

preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte

attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent

être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il

en va de même de la décision attaquée.