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Décision

PE.2006.0430

TA - PE.2006.0430 - 2007-01-29 - X._________________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

29 janvier 2007Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

Le 19 janvier 2006, un restaurant sis à 2******** a requis

un titre de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité de plus de 3 mois

dans le canton de Vaud en faveur d'Z.________, ressortissante polonaise née le ********.

Cette demande a été refusée par le Service de l'emploi par décision du 9

février 2006.

B.

Le 16 mai 2006, la société X.________Sàrl (ci-après :

l'employeur), qui exploite un pub-bar à 1********, a présenté une demande de

permis de séjour avec activité lucrative, afin d'engager Z.________ dès le 8

mai 2006 comme sommelière à plein temps. Sur interpellation du Service de

l'emploi, l'employeur a précisé le 24 juin 2006 sous la plume d'Y.________ les

raisons qui avaient motivé le choix de la candidate, à savoir :

"(...)

Elle nous a prouvé par son engagement que le travail

dans mon établissement (Restauration et Pub) lui plaît. Elle est motivée,

ponctuelle, soignée, belle, a beaucoup de flair avec la clientèle, parle déjà

couramment français et elle est appréciée par ma clientèle. Je constate, que le

fait d'engager des filles de l'Est, ma clientèle est tout aussi satisfaite. Je

profite de l'opportunité de ce que la loi sur la main-d'oeuvre étrangère

m'offre et ayant toutes ces points positifs, l'engagement était un bon choix [sic]

(...)"

C.

Par décision du 3 juillet 2006, le Service de l'emploi a

rejeté la demande de main-d'oeuvre présentée le 16 mai 2006 par l'employeur,

rappelant les restrictions à l'accès au marché du travail pour les

ressortissants des nouveaux Etats membres, portant sur le nombre d'autorisations

délivrées (contingents), le respect des conditions de travail et de salaire

usuels et la priorité du marché du travail indigène. S'agissant de cette

dernière condition, il a précisé :

"(...)

Concernant la priorité du marché indigène du travail,

le Tribunal administratif du canton de Vaud a clairement rappelé dans une

jurisprudence constante que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il

a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché

indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de

placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et

qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans

un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.

En l'espèce, l'employeur n'a transmis aucune preuve de

recherche. On ne saurait dès lors considérer que l'employeur a fait tous les

efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.

(...)"

D.

Le 22 juillet 2006, l'employeur a déféré la décision du

Service de l'emploi du 3 juillet 2006 au Tribunal administratif, en concluant à

l'octroi de l'autorisation sollicitée. Il a expliqué qu'il s'était renseigné

auprès du bureau des étrangers de 1******** et qu'il avait engagé Z.________

suite aux informations reçues. Il a précisé que l'employée "s'est présentée

à l'Office avec passeport, 3 photos, plus un montant de Fr. 80.00. Madame Z.________

a payé le montant et a reçu une quittance pour la payement effectué. Par la suite,

Madame Z.________ a pris le travail et je suis très content d'elle." A

ses dires, il n'avait pas trouvé de personnel dans la région, en raison de

l'activité exercée (bar et restaurant) et des horaires de travail. L'"Office

du chômage" n'avait pas été en mesure de lui trouver la personne

recherchée, bien qu'une annonce ait été passée au sein de la caisse. Les personnes

venues se présenter pour l'emploi ne convenaient pas.

L'autorité intimée a déposé ses déterminations le 1er

septembre 2006, déclarant maintenir sa décision et concluant au rejet du

recours.

L'employeur a communiqué un mémoire complémentaire

le 3 octobre 2006, précisant qu'il avait effectué une première démarche pour

trouver une sommelière en affichant une annonce dans et à l'extérieur de son

établissement. Plusieurs personnes avaient répondu à l'annonce, mais aucune ne

convenait. Lorsqu'Z.________ s'était présentée, il n'avait pas refusé de

l'engager au seul motif qu'elle était étrangère, puisqu'elle répondait à ses

attentes. Il avait malgré tout offert l'emploi le 15 mai 2006 à l'Office

régional de placement de 1******** (ci-après : l'ORP); il avait alors reçu

plusieurs candidates, mais aucune ne répondait aux attentes de l'établissement

(horaire, pub, bar, restauration, ouverture 7 jours sur 7, etc.). En annexe

figurait une lettre de l'ORP datée du 14 septembre 2006 attestant de la

réception d'une offre d'emploi du 15 mai 2006 portant sur l'engagement d'une

sommelière-barmaid, à plein temps. Etait également produit une copie du

"flyer" apposé dans le pub.

L'autorité intimée s'est déterminée le 10 octobre

2006, concluant au rejet du recours.

Par lettre du 12 octobre 2006 au tribunal, signée Z.________,

la prénommée a exprimé sa satisfaction à travailler auprès de son employeur

depuis le mois de mai 2006, son intégration et son plaisir à se trouver en

Suisse et son désir de pouvoir y rester.

L'instruction a été close le 16 octobre 2006 et le

tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à

l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la

Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre

circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la

participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la

République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie,

de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de

Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la

République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par

échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de

l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:

"2a

La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de

Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de

Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir,

jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties

contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du

travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de

salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante

concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a,

3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont

ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont

ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au

marché du travail (...)"

Les Directives et commentaires concernant

l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la

Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats

membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la

Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au

1er avril 2006) précisent ce qui suit :

"5.3.1 Principe

Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut

maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du

travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de

séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à

l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des

travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire

ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée

ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et

motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées.

Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée

de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)

5.5.2

Contrôle de la

priorité des travailleurs indigènes

Art. 10, al. 2a,

ALCP

Lors de la décision préalable relative au marché du

travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est

également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de

travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant

le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches

ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les

ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux

ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs

des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement

avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.

Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les

postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des

travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de

placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs

doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces

publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques

ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de

collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus

général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie

et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs

d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est

irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.

Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les

ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité

des travailleurs indigènes.

(...)"

b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée

en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs

ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent

soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois,

l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de

recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du

marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications

professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de

l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.

2.

a) A titre préliminaire, le tribunal constate que la

recourante tente de justifier son comportement, à savoir l'engagement sans

autorisation d'une ressortissante, par les assurances qu'elle aurait reçues du

bureau des étrangers de 1********. Le point de savoir si et dans quelle mesure

ces assurances sont avérées souffre de rester indécis dans la mesure où la

décision contestée du 3 juillet 2006 ne porte que sur la délivrance de

l'autorisation sollicitée, et non pas sur une éventuelle infraction au droit

des étrangers.

b) La recourante a présenté une demande tendant à

l'obtention d'une autorisation annuelle de séjour et de travail en faveur d'une

ressortissante de Pologne. S'agissant des recherches préalables sur le marché

indigène de l'emploi (art. 7 al. 4 OLE), elle dit avoir apposé une affiche,

dont copie a été produite, dans son établissement et sur la porte d'entrée de

celui-ci, indiquant qu'elle cherchait une sommelière. Il est par ailleurs

établi qu'elle a signalé la vacance du poste à l'ORP de 1********. Toutefois,

outre que ces démarches étaient manifestement insuffisantes (v. consid. 1a in

fine supra et arrêt TA PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c), l'annonce

auprès de l'ORP a été faite le 15 mai 2006, c'est-à-dire la veille du dépôt de

la demande au Service de l'emploi en faveur d'Z.________, et alors que le poste

était déjà occupé par la prénommée au moins depuis une semaine (cf. date de

l'entrée en service mentionnée sur la demande de l'employeur).

L'employeur affirme certes qu'il aurait reçu des

réponses de candidates - sans toutefois en préciser le nombre -, mais qu'aucune

ne convenait ou ne voulait accepter le travail proposé. Il n'a pas été très explicite

sur les raisons qui auraient empêché un engagement, se contentant d'invoquer la

nature de l'établissement (bar et restaurant) et les horaires, qui ne

répondraient pas aux "attentes de la personne". Il n'est pas

déraisonnable de penser qu'après avoir engagé Z.________, dont il vante les

qualités ("motivée, soignée, belle, a beaucoup de flair avec la

clientèle "), il n'ait pas fait preuve de la plus grande objectivité

lors de l'examen des offres qui lui ont été soumises par l'ORP ou en réponse à

l'affiche (v. arrêt TA PE.2006.0314 du 6 octobre 2006 consid. 4b).

c) En définitive, le tribunal constate que la

recourante n'a pas entrepris toutes les démarches qu'on pouvait attendre d'elle

pour trouver une employée sur le marché indigène. Elle n'a en particulier

procédé à aucune démarche autre que l'annonce à l'ORP et l'affichage dans et

devant son établissement. Aucune annonce n'a été passée dans la presse locale

ou régionale et elle n'a pas été fait appel à une agence de travail temporaire.

Enfin, l'intéressé s'est contenté de dire, sans apporter de précisions, que les

personnes qui avaient répondu à son offre ne convenaient pas ou avaient refusé

le travail offert.

d) En conséquence, le refus du Service de l'emploi

doit être maintenu sur la base du Protocole à l'Accord sur la libre circulation

des personnes incluant la République de Pologne dans la Communauté européenne

et ses Etats membres.

3.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du

recours aux frais de la recourante qui succombe.

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision rendue le 3 juillet 2006 par le Service de

l'emploi est confirmée.

III.

Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis

à la charge de la recourante.

Lausanne, le 29 janvier 2007

La présidente: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'un exemplaire à l'ODM.

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des art. 113 ss LTF.