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Décision

PE.2006.0493

TA - PE.2006.0493 - 2007-01-09 - X. /Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, Service de la population (SPOP)

9 janvier 2007Français13 min

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants

A.

X._______ Sàrl est une société, fondée en 1998, qui a pour

but l’exploitation d’une entreprise de travail temporaire et de placements

fixes, ainsi que les services y relatifs. D._______ en est l’associé gérant.

Cette société est tout particulièrement active dans

le placement de personnel dans le domaine de l’hôtellerie, de la restauration

et des collectivités, tel le CHUV. Elle explique en procédure qu’elle a

régulièrement placé des centaines d’étrangers au fil des ans et qu’elle

sollicite en moyenne environ 25 autorisations de travail par mois.

B.

X._______ Sàrl a confié :

- à B._______,

ressortissant somalien, né le 15 décembre 1984, au bénéfice d’un permis F (admission

provisoire), une mission pour une durée indéterminée auprès du service de

restauration du CHUV, à partir du 2 juin 2006 ;

- à A._______,

ressortissant somalien, né le 17 août 1986, détenteur d’un permis F, une

mission pour une durée indéterminée auprès du service de restauration du CHUV,

à partir du 14 juin 2006 ;

- et

enfin à C._______, ressortissant somalien, né le 18 mars 1985, au bénéfice d’un

même statut, une mission pour une durée indéterminée auprès du service de

restauration du CHUV, à partir du 19 juin 2006.

C.

Ces différentes demandes de main d’œuvre étrangères ont

été visées par les bureaux communaux des étrangers les 13 (C._______), 17 (B._______)

et 31 juillet 2006 (A._______).

Le 7 août, le Service de la population, division

asile, a transmis les demandes de prise d’emploi concernant les trois

étrangers précités à l’OCMP, lequel a invité le 14 août 2005 X._______ Sarl à

se déterminer sur les raisons pour lesquelles ces trois personnes travaillaient

pour son compte en dehors de toute autorisation.

Le 16 août 2006, X._______ Sàrl a expliqué que cette

situation résultait d’une erreur d’une nouvelle employée qui n’avait pas fait

contrôler son travail par un supérieur.

L’OCMP a dénoncé le 21 août 2006 D._______ auprès de

la préfecture de Lausanne sur la base des art. 23 al. 4 de la loi sur le séjour

et l’établissement des étrangers (LSEE) et l’art. 39 al. 1 sur la location de

services (LSE).

D.

Par décision du 21 août 2006, l’OCMP a signifié à X._______

Sàrl qu’il n’entrerait plus en matière, à compter de cette date, sur toute

demande de main d’œuvre étrangère qu’elle serait amenée à formuler pour une

durée de deux mois. Cette décision précisait en outre qu’en cas de récidive

dans le délai d’une année, la présente sanction serait doublée.

E.

L’OCMP a autorisé ces trois prises d’emploi le 28 août

2006.

F.

Par acte du 25 août 2006, X._______ Sàrl a saisi le

Tribunal administratif d’un recours dirigé contre la décision de l’OCMP du 21

août 2006, concluant, avec dépens, à l’annulation de la sanction administrative

prononcée à son encontre.

L’effet suspensif a été accordé au recours.

Dans ses déterminations du 13 octobre 2006,

l’autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a relevé que X._______ Sàrl

avait fait l’objet pour des faits semblables d’un avertissement le 24 mai 2000,

suivi d’une sommation le 26 avril 2002.

Le 16 novembre 2006, la recourante a déposé des

observations complémentaires au terme desquelles elle a confirmé les

conclusions de son recours.

Ensuite, le tribunal a statué sans organiser de

débats.

Considérants

1.

Aux termes de l'art. 1a de la loi sur le séjour et

l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE ; RS 142.20), tout

étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice

d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule

que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un

emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui

en donne la faculté.

En l’espèce, la recourante a employé trois personnes

étrangères, titulaires d’un permis F, sans être au bénéfice des autorisations

nécessaires.

2.

L’art. 55 OLE a la teneur suivante :

"1. Si un employeur

enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des

étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement

ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2.

L'Office cantonal de

l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite,

sous menace d'application des sanctions".

L'art. 55 al. 1 OLE s'inscrit dans le cadre de la

délégation générale de compétence prévue à l'art. 25 al. 1 LSEE selon lequel le

Conseil fédéral exerce la haute surveillance sur l'application des

prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers et édicte les

dispositions nécessaires à l'exécution de la loi. Le Tribunal fédéral a rappelé

que les sanctions pénales et administratives prévues pour les employeurs qui

occupaient des travailleurs étrangers sans autorisation étaient toutes

expressément mentionnées dans les différentes lois fédérales (ATF 121 II 465).

La recourante rappelle sur le plan des faits qu’elle

a tardé à envoyer les demandes de main d’œuvre étrangère. Elle expose que cette

situation est imputable à une erreur d’une employée, pourtant expérimentée et

connaissant les règles en la matière. Elle explique que suite à ce manquement, cette

collaboratrice a été licenciée ; les directives internes de l’entreprise

ont en outre été renouvelées. La recourante souligne que les trois étrangers

étaient habilités à séjourner régulièrement dans le Canton de Vaud et

remplissaient l’octroi de l’autorisation sollicitée. Elle soutient qu’il s’agit

d’une infraction présentant un caractère formel, et que les faits qui lui sont

reprochés, qui tombent sous le coup de l’art. 23 al. 4 et 6 du code pénal (CP)

sont constitutifs d’une contravention, au sens de l’art. 101 CP et qu’au niveau

pénal, la récidive de l’art. 108 CP suppose, s’agissant des contraventions, que

le contrevenant ait subi une peine d’arrêt dans l’année précédant la nouvelle

contravention. La recourante relève que l’autorité intimée fonde sa sanction

sur des faits remontant à respectivement plus de 6 et 4 ans et que dès lors les

conditions de la récidive ne sont pas remplies. Elle rappelle qu’elle a placé

plusieurs centaines d’étrangers dans le canton et qu’elle n’a occupé l’OCMP

qu’à trois reprises en huit années d’activité. Elle considère que la sanction

repose sur une appréciation hâtive et erronée des faits et qu’elle ne respecte

pas le principe de la proportionnalité et de la subsidiarité. Elle fait valoir

que la décision attaquée a des conséquences économiques extraordinairement lourdes

pour elle, sans commune mesure avec l’infraction qui lui est reprochée. Elle

invoque le fait que la sanction litigieuse la privera de placer une

cinquantaine de travailleurs, ce qui représente la moitié de son activité et de

ses revenus.

En l’espèce, il est constant que les trois étrangers

concernés ont commencé leur activité lucrative sans y être autorisés. La

recourante n’a pas respecté la procédure d’autorisation. Une sanction doit être

prononcée. Sur le principe, celle-ci est justifiée. Il reste à examiner la

quotité de la sanction.

3.

Les directives et commentaires de l’Office fédéral des

migrations (ODM) intitulés entrée, séjour et marché du travail, mai 2006,

prévoient à leur chiffre 487, ce qui suit :

«Dispositions pénales et sanctions (art. 54 et 55

OLE)

Les questions relatives au

travail au noir sont évoquées dans la notice d’information « Travail au

noir » de l’ODM (cf. annexe 4/3) et dans le Message relatif à la loi

fédérale concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir

(LTN ; FF 2002 3438).

Les caractéristiques et

l’activité de l’entreprise devant être prises en compte, notamment en cas de

travail au noir, il appartient aux autorités du marché du travail d’infliger

des sanctions administratives aux employeurs fautifs. Les mesures peuvent

prendre la forme d’un refus partiel ou total des demandes d’engagement de main

d’œuvre étrangère présentées par les employeurs fautifs. Quant aux sanctions

pénales, il convient de se référer au ch. 872.

Il s’agit là d’une tâche

délicate ; aussi est-il particulièrement important qu’autorités du marché

du travail et autorités compétentes en matière d’étrangers collaborent

étroitement. L’ODM se tient à disposition des cantons qui souhaiteraient des

conseils.

Les problèmes économiques

et sociaux que pose l’occupation illégale des travailleurs étrangers exigent

une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité

de l’infraction commise par l’employeur détermine en principe la sévérité de la

mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que

le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les

circonstances, peut avoir des conséquences graves. C’est pourquoi il faut avoir

constamment à l’esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et

partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères,

l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise.

Pour évaluer de manière

objective les conséquences qu’entraînerait un blocage des autorisations, il

importe de disposer d’indications précises sur l’entreprise fautive et

l’effectif de son personnel et d’entendre au préalable des personnes

responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu’une mesure

trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la

marge de manœuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel

doit également être prise en considération.

D’autres éléments

d’appréciation peuvent être notamment :

- le nombre d’étrangers

occupés illégalement et la durée de leur occupation,

- les conditions de travail

et de rémunération,

- le paiement des

prestations sociales,

- l’attitude de

l’employeur.

Les sanctions peuvent donc

varier selon la gravité de l’infraction et les circonstances. En règle

générale, l’entreprise recevra d’abord un avertissement écrit concernant les

sanctions qu’elle encourt, surtout s’il s’agit d’une première infraction ou

d’une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - ne peut

s’appliquer qu’à certaines catégories d’étrangers ou à certains secteurs de

l’entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les trois

cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter

sur les prolongations d’autorisations, car de tels refus pénaliseraient les

travailleurs innocents.

(…)

4.

Dans le cadre de la gravité de la faute, il faut tenir

compte du fait que la recourante a déjà fait l’objet d’un avertissement et

d’une sommation. Selon la décision attaquée, l’autorité intimée considère que

la commission d’une nouvelle infraction dans l’année qui suit constitue un cas

de récidive justifiant de doubler la sanction. Il devrait en résulter a

contrario que les précédentes mesures infligées en 2000 et 2002 ne fondent pas,

vu leur ancienneté, l’état de récidive invoqué à l’appui de ses déterminations.

Quoi qu’il en soit, il reste que, les faits à l’origine de la présente

procédure qui se sont produits certes plusieurs années après les décisions de

l’avertissement et la sommation prononcées par l’OCMP, s’ils ne sont pas constitutifs

d’une récidive, gardent à tout le moins une valeur d’antécédents dont il y a

lieu de tenir compte dans le cadre de l’examen de la proportionnalité de la

mesure.

Dans le cas présent, la recourante répond du manquement

de son employée, laquelle n’a pas effectué les démarches utiles en temps voulu.

Cette omission s’explique d’autant moins que l’activité habituelle déployée par

la recourante amène les collaborateurs de celle-ci à déposer en pratique plusieurs

fois par semaine des demandes de main d’œuvre étrangère. Dans le cadre de

l’appréciation de la quotité de la sanction, il faut prendre en considération

le fait que le manquement de l’employée de la recourante a concerné plusieurs étrangers ;

ceux-ci ne se trouvaient toutefois pas en situation irrégulière en Suisse et la

prise d’emploi des trois personnes concernées a été régularisée après le

prononcé de la sanction incriminée. Tout bien considéré, il apparaît qu’une

sanction de deux mois est excessive si l’on considère d’une part que la

recourante répond d’une négligence d’un collaborateur, alors qu’il avait

instauré des instructions relatives à la procédure à suivre à l’attention de

son personnel et, d’autre part, que la recourante est particulièrement sensible

aux effets de la sanction. Au terme de la pesée des intérêts, il apparaît que

le blocage des demandes de main d’œuvre étrangère de la recourante peut se

limiter à une durée d’un mois vu le temps écoulé depuis la dernière décision de

l’OCMP qui remonte à 2002 (à titre de comparaison, TA arrêt PE.2005.0553 du 9

novembre 2006, arrêt dans lequel le tribunal a confirmé une sanction d’un mois

en présence d’un avertissement en 2003 et de deux sommations en 2004,

s’agissant d’une demande déposée le lendemain du début de la mission). La

décision attaquée doit être réformée dans ce sens.

5.

Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission

partielle du recours aux frais de l’Etat. Vu l’issue de son pourvoi, la

recourante a droit à des dépens réduits (art. 55 LJPA).

Dispositif

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.

Le recours est partiellement admis.

II.

La décision rendue le 21 août 2006 par l’OCMP est réformée

en ce sens que la durée de la sanction est ramenée de deux à un mois.

III.

Un émolument de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à

la charge de la recourante.

IV.

L’Etat de Vaud, par l’OCMP, versera à la recourante une

indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

san/Lausanne, le 9 janvier 2007

Le président: La

greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente

jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en

matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF.